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El “Ex-Juez” Baltasar Garzón absuelto de dictar a sabiendas resolución injusta.

11 marzo 2012

Seis  votos a favor y uno en contra de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, absuelven al exmagistrado del delito de Prevaricación, por entender que sólo cometió una interpretación erronea del Derecho por el conocido caso del Franquismo.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 101/2012

CAUSA ESPECIAL Nº:20048/2009

Fallo/Acuerdo: Sentencia Absolutoria

Voto Particular

Procedencia: JUICIO ORAL

Fecha Sentencia: 27/02/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Escrito por: AMV

*CAUSA ESPECIAL. Prevaricación judicial. Los denominados “juicios de la

verdad”. Intepretación errónea del Derecho e injusticia.

Votos particulares concurrente y disidente.

Nº: 20048/2009

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta

Vista: 24/01/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 101/2012

Excmos. Sres.:

D. Carlos Granados Pérez

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los

Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional

que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público y en única instancia la presente Causa

Especial núm. 3/ 20048/2009, tramitada por el Procedimiento Abreviado y seguida

ante esta Sala por delito de prevaricación judicial, contra el acusado D. Baltasar

Garzón Real, títular del D.N.I. número 26.182.037-X, nacido en Torres (Jaén) el 26

de octubre de 1.955, hijo de Ildefonso y de María, y con domicilio profesional en

Madrid, c/ García Gutiérrez s/n, de profesión Magistrado, sin antecedentes penales,

solvente y en libertad provisional en estas actuaciones en las que no consta haya

estado privado de la misma en ningún momento, representado por la Procuradora

Doña Virginia Aragón Segura y defendido por el letrado D. Gonzalo Martínez

Fresneda; y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que

ostenta, en el ejercicio de la acusación popular el Sindicato de Funcionarios

Públicos “Manos Limpias” y la Asociación Civil Libertad e Identidad,

representados por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán y defendidos por

el Letrado D. Joaquín Ruiz de Infante Abella.

I. ANTECEDENTES

Primero.- La presente causa se incoó en virtud de querella formulada por la

representación del Sindicato de Funcionarios Públicos “Manos Limpias”, a la que

se acumuló la causa 3/ 20153/2009 incoada por los mismos hechos, en virtud de

querella de la representación de la Asociación Civil Libertad e Identidad, en

ejercicio de la acción popular, contra el que después sería imputado, en las que

tras referir los hechos que imputaban al mismo y entender constituian delito de

prevaricación, terminaron suplicando su admisión a trámite y la práctica de las

pruebas que en tales escritos se proponian.

Segundo.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quien correspondía

por el fuero del querellado el conocimiento de los hechos expuestos en la

mencionada querella, dicto auto el 26 de mayo de 2009, en el que acordó

declararse competente para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de

esta causa; admitiendo a trámite la querella y designando instructor. Contra la

referida resolución formuló recurso de súplica la representación del querellado

y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación del querellante.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente y por escrito

de 8 de junio de 2009 interesó la estimación del recurso de súplica formulado

contra el auto de 26 de mayo y se sustituya por otro que acuerde la inadmisión

a trámite de la querella presentada.

La representación del querellante, por escrito de 7 de Junio de 2009,

formuló oposición al recurso planteado, interesando la confirmación en todos

sus extremos del auto recurrido.

Cuarto.- Por auto de 15 de Junio de 2009 se acuerda la desestimación

del recurso de súplica formulado contra el anterior de 26 de mayo que

íntegramente se confirma.

Quinto.- Que por auto de fecha 7 de abril de 2010 del Magistrado de

Instrucción se acuerda la prosecución de la causa por los trámites de los arts.

780 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra el querellado D.

Baltasar Garzón Real, por el presunto delito de prevaricación. Acordándose

dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación popular

para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral

formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o,

excepcionalmente, la práctica de las diligencias complementarias, para los

supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de la LECrm.

Sexto.- Que por auto del Magistrado Instructor de la presente causa de

fecha 11 de mayo de 2010, se acordó la apertura del juicio oral contra el

acusado D. Baltasar Garzón Real.

Séptimo.- La acusación popular, en igual trámite, calificó los hechos

como constitutivos de un delito de prevaricación y estimó responsable del

delito citado al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los

hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se

le impusiere al acusado pena de multa de 24 meses, a razón de una cuota de 30

euros por día y la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público

por un periodo de 20 años, accesorias y costas.

Octavo.- El Ministerio Fiscal interesa se dicte auto de sobreseimiento

libre por no estimar existencia de delito y en modo alguno de delito de

prevaricación del art. 446.3º del Código Penal, en base a las consideraciones

que obran en el escrito que figura unido a las presentes actuaciones.

Noveno.- El 24 de enero de 2012 se señaló para la práctica de las

cuestiones previas interesadas por la defensa en su escrito de 17 de Junio de

2010, habiendo sido resueltas el siguiente día 31 de enero.

Décimo.- En el acto del Juicio Oral la acusación popular modificó su

escrito de conclusiones provisionales con incorporaciones puntuales, mediante

escrito presentado en el acto de Juicio Oral, manteniéndose los demás

extremos en su totalidad.- Tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal

se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Undécimo.- Habiéndose señalado y así se declara para el inicio de la

celebración de la vista y posterior deliberación el pasado 24 de Enero de 2012.

La vista se desarrolla según las previsiones legales y finaliza el 8 de febrero de

2012.

Duodécimo.- Las deliberaciones se han mantenido hasta la fecha con la

incorporación de un voto particular concurrente emitido por el Excmo. Sr.

Don Julián Sánchez Melgar y un voto particular disidente del Excmo. Sr. José

Manuel Maza Martín.

HECHOS PROBADOS

El 14 de diciembre de 2006, distintas personas físicas y asociaciones que

aglutinaban a familiares de desaparecidos y fallecidos durante la guerra civil

española y los años de posguerra, presentaron ante la Audiencia Nacional

escritos de denuncia en las que ponían en conocimiento del Juzgado tales

hechos y que desconocían, hasta la fecha de la denuncia, su situación, el lugar

de enterramiento y las circunstancias de su fallecimiento. Asimismo, exponían

su derecho a saber y solicitaban la tutela judicial para el descubrimiento de la

verdad, la práctica de las actuaciones necesarias y procedentes para la

localización e identificación y, si fuera posible, la entrega a sus familiares para

testimoniar su respeto y honra.

Durante los dos años siguientes a la recepción de las denuncias, el

juzgado Central de instrucción nº 5, a quien fueron turnadas, las registró e

incoó un proceso penal (Diligencias previas 399/2006, luego transformadas

en Sumario 53/2008) y se limitó a disponer la ratificación de las denuncias

por quienes parecían como representantes de las asociaciones que

denunciaban. En el auto incoado expresa el carácter presuntamente ilícito

que presentaba lo denunciado. Esa demora en la tramitación de la causa dio

lugar a la interposición de denuncias, ante el Consejo General del Poder

Judicial contra el Magistrado titular del Juzgado central nº 5, D. Baltasar

Garzón Real, magistrado acusado en el presente procedimiento, al que se

imputaba un retraso en la resolución y tramitación de las diligencias previas

incoadas.

El magistrado solicita informe al Ministerio fiscal sobre competencia,

que lo emitió el 29 de enero de 2008 expresando su criterio negativo sobre la

competencia del Juzgado Central basándose en la siguiente consideración:

“La imprescriptibilidad no se aplica a los hechos denunciados, en razón a

que estos solo pueden ser calificados como delitos comunes de acuerdo con

los tipos penales contemplados en el Código penal de la época, y en la

medida en que la Ley penal no puede ser de aplicación retroactiva”. Añade a

esa consideración la derivada de “la aplicación de la Ley 46/1977 de

Amnistía por tratarse de delitos comunes”.

Con fecha 16 de octubre de 2008, el magistrado dicta un auto en el que

asume la competencia para el conocimiento de los hechos. En esta

resolución dispone cuál es el objeto de la instrucción que acomete: “Quienes

se alzaron o rebelaron contra el gobierno legítimo y cometieron, por tanto,

un delito contra la Constitución entonces vigente y contra Altos Organismos

de la Nación, indujeron y ordenaron las previas, simultáneas y posteriores

matanzas y detenciones ilegales sistemáticas y generalizadas de los

opositores políticos y provocaron el exilio forzoso de miles de personas. A

fecha de hoy se desconoce el paradero de esos detenidos”. Añadiendo que la

calificación jurídica que se acoge es la de “un delito permanente de

detención ilegal, sin ofrecerse el paradero de la víctima en el marco de

crímenes contra la humanidad, a los que añadirá delitos contra las personas y

contra Altos Organismos de la Nación”.

También fija el ámbito temporal de su indagación judicial señalando

tres épocas de investigación: “la represión masiva a través de los Bandos de

17 de julio de 1936 a febrero de 1937; la de los Consejos de Guerra, desde

marzo de 1937, hasta los primeros meses de 1945; y la acción represiva

desde 1945 hasta 19522.

En la misma resolución señala la existencia de lo que considera

dificultades (“escollos”) en la investigación judicial que comienza y concreta

en la irretroactividad de la ley; la consideración de delitos permanentes

especialmente del delito de detención ilegal; la aplicación de la ley de

amnistía; la competencia del juzgado y la identificación de las personas

responsables; y la protección a las víctimas. Sobre cada uno de estos

extremos desarrolla una motivación. Anticipa la pérdida de su competencia

“una vez certificada oficialmente la defunción de todos los altos

responsables”.

Este Auto fue recurrido por el Ministerio fiscal interesando su nulidad

ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 20 de

octubre de 2008. Se cuestionaba, precisamente, el contenido argumental de

cada uno de los “escollos” que el magistrado instructor había fijado como

desarrollo de su argumentación. El 18 de noviembre siguiente, una vez que

la policía judicial aportó documentación acreditativa del fallecimiento de las

35 personas contra las que se dirige la investigación, el magistrado acuerda

la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas

imputadas respecto a los delitos que investigaba y acuerda inhibirse en favor

de los juzgados competentes territorialmente para la exhumación de las

fosas que han sido identificadas y las que en el futuro se identifiquen.

El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal fue resuelto por la Sala

de lo Penal de la Audiencia Nacional el 2 de diciembre de 2008

argumentando que: “esta resolución no afecta al legítimo derecho de las

víctimas de la guerra civil –todas- y la dictadura del general Franco, de

recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarles y honrar su

memoria…”…. “la Audiencia Nacional y, por lo tanto, el Juzgado Central de

instrucción nº 5 carecen de competencia objetiva para la investigación de los

hechos y presuntos delitos a que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008”.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La causa que se incoa en el Juzgado Central de

instrucción nº 5, cuyo titular era el acusado D. Baltasar Garzón Real, tiene

su origen en unas denuncias presentadas por Asociaciones para la

recuperación de la memoria histórica de varios territorios en las que, como

hemos declarado probado, ponen en conocimiento del Juzgado la

desaparición de familiares sin conocer la verdad de los hechos acaecidos, el

lugar de fallecimiento y de su enterramiento, y solicitan la tutela judicial

para la exhumación e identificación de los cadáveres y así poder honrarlos

y homenajearlos.

Esta pretensión, legitima en su planteamiento de demanda de tutela,

no podía ser atendida en su integridad, pues debe quedar fuera de la

respuesta la pretensión relativa a los denominados juicios de la verdad,

esto es, aquellos que pretenden una indagación judicial sobre unos

hechos, con apariencia de delictivos, respecto a los que se sabe que no es

posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una

persona, al concurrir una causa de extinción de la responsabilidad penal,

muerte, prescripción o amnistía. Por lo tanto, en estos casos, los

denominados juicios de la verdad pretenden una reconstrucción parcial de

unos hechos, sin intervención del imputado.

El sistema español diseñado en la Ley procesal penal se articula en

torno a un proceso depurador de responsabilidades penales con un objeto

preciso: la reconstrucción de un hecho que reviste características de

delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias

jurídicas previstas en el Código penal, dentro del marco de garantías

propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del

proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza

administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral,

mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer

constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que

puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes,

asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los

mismos (art. 299 ley procesal penal).

No es posible en nuestro sistema procesal una actividad

jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una

pena. Ello implica la existencia de responsabilidades penales exigibles y

con, al menos potencialmente, la presencia del imputado con pleno

ejercicio de su derecho de defensa y con la intervención activa que la ley

procesal establece y le garantiza (art. 118 y ss de la ley procesal penal).

Sin embargo, desde las denuncias, y quizás también desde la

instrucción, no se perseguía exactamente la incoación de un proceso

penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra las personas

determinadas, o susceptibles de ser determinadas en la instrucción

judicial, por hechos que revisten apariencia de delito. Mas bien, se

pretendía mediante la demanda de tutela judicial la satisfacción del

derecho a saber las circunstancias en las que el familiar respectivo

falleció, en la manera en que se han desarrollado estos denominados

juicios de la verdad en otras latitudes. Esa pretensión de las víctimas,

aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal, pues no

es el medio que el legislador ha dispuesto para atender esas legítimas

pretensiones.

Como hemos señalado, el proceso penal tiene una misión

específica: hacer recaer un reproche social y jurídico sobre quien resulte

responsable de un delito. El derecho a conocer la verdad histórica no

forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser

satisfecho. Las exigencias de contradicción efectiva, de publicidad, de

igualdad de partes, de oralidad, la disciplina de garantía de la prueba, el

contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, etc, como

notas características del sistema penal de enjuiciamiento, se compaginan

mal con la declaración de la verdad histórica de un hecho tan poliédrico

como el de la guerra civil y la subsiguiente posguerra.

Difícilmente puede llegarse a una declaración de verdad judicial, de

acuerdo a las exigencias formales y garantistas del proceso penal, sin

imputados, pues estos fallecieron, o por unos delitos, en su caso,

prescritos o amnistiados. El método de investigación judicial no es el

propio del historiador. En definitiva, si son patentes las diferencias entre

memoria e historia, también lo son las que existen entre ésta y las

resultantes de una indagación judicial realizada con una finalidad distinta

de la que persigue el historiador.

La búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como

necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe

contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones,

especialmente a los historiadores. Pero no corresponde al juez de

instrucción, cuya función aparece definida en la ley procesal con un

objeto de indagación que se va concretando en el devenir procesal y ve

limitado su ejercicio por las normas que rigen el proceso penal y el

derecho penal sustantivo. Es preciso un hecho con apariencia de delito y

un posible imputado vivo.

Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada

que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar

la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e

interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y,

con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivar su

análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone

unas consecuencias con carácter coercitivo, está sometida a

requerimientos temporales y formales y es declarada con observancia de

las garantías propias y se refiere a la depuración penal de una

responsabilidad exigida desde una acusación.

SEGUNDO.- En nuestro sistema de enjuiciamiento penal es

preciso tener en consideración las causas de extinción de la

responsabilidad penal. En determinados casos, el legislador ha dispuesto

que, pese a la posible existencia de un hecho que reviste caracteres de

delito, la responsabilidad penal no puede ser declarada. Son los previstos

en el art. 130 del Código penal, esto es y en lo que ahora interesa, la

muerte del reo y la prescripción del delito; también la amnistía, según

estaba previsto en el art. 112.3 del Código penal de 1973. Se trata de

supuestos en los que el Estado, a través de la ley, dispone limitaciones a

la actuación jurisdiccional por extinción de la responsabilidad penal.

TERCERO.- El auto de 16 de octubre de 2008, dictado por el

acusado, realiza una aplicación errónea de la norma que es preciso poner

de manifiesto en esta resolución. Ahora bien, como desarrollaremos, el

delito de prevaricación no se produce por la aplicación errónea del

derecho sino por dictar, a sabiendas, una resolución injusta. El error del

magistrado instructor ha sido corregido en vía jurisdiccional por el Pleno

de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y a esa resolución ha de

estarse por emanar del órgano jurisdiccional competente para esa

declaración.

La contradicción al Derecho tiene su método de corrección a través

del sistema de recursos establecidos en la ley procesal para ajustar la

resolución a la ley. La prevaricación supone, por lo tanto, algo más que la

errónea aplicación del Derecho y ese “plus” se encuentra en la injusticia

de la resolución.

1.- Analizaremos los errores que consideramos se han producido en

el auto, bien entendido que, en realidad, existe un error en la tipificación

de los hechos que, como consecuencia del mismo, arrastra otros.

En primer lugar, la calificación de los hechos. El Auto de 16 de

octubre de 2008 no llega a calificar los hechos como delito contra la

humanidad. Califica los hechos como delito permanente de detención

ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima “en el marco de

crímenes contra la humanidad”. Con esta construcción formal pretendía

salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de

prohibición de la amnistía (vid. pags. 20 y ss del auto). Esto es, sin

realizar una subsunción en el delito contra la humanidad le otorga sus

consecuencias. En esta aparente calificación emplea el término “marco”,

y también el de “contexto”, expresiones que fueron reiteradamente

repetidas en el juicio oral para enmarcar esa calificación jurídica en los

propios términos empleados en la Sentencia de esta Sala conocida como

“caso Scilingo”, STS 798/2007, de 1 de octubre. En los dos autos, tenidos

como presupuesto de la prevaricación, se argumenta que la Sentencia de

esta Sala 798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales,

asesinatos, torturas, etc…, en el contexto de un delito contra la

humanidad, justifica la perseguibilidad de los hechos. Ubicado en ese

“contexto” el auto de 16 de octubre extrae unas consecuencias que sólo

podría realizar desde una efectiva y clara subsunción en el delito contra la

humanidad.

Sin embargo, una atenta lectura de la Sentencia de esta Sala en la

que se apoyan los autos dictados por el magistrado acusado no permite la

interpretación mantenida. En esta resolución se reitera la vigencia, como

no podía ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias

de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma,

categóricamente, que no es de aplicación el art. 607 bis del Código penal

incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004. Por ello, casa la

sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Además

razona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la

aplicación del Derecho Internacional Penal “es necesaria una precisa

transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos

sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las

normas internacionales”. En este sentido, la Constitución española prevé,

en los arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno

de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al

art. 10.2 de la Carta magna. Concluye la Sentencia de esta Sala que “el

Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras

perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten

directamente aplicables por los tribunales españoles”; ello sin perjuicio

de su consideración como criterio de interpretación y como elemento

contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la

individualización de la pena impuesta sobre la declaración de

concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la

comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los

delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad

internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de

la pena, sin permitir una nueva tipicidad.

Sin embargo, en el auto de 16 de octubre de 2008, el magistrado

imputado realiza una interpretación del término “contexto” del que extrae

la consecuencia de la perseguibilidad de las conductas que investiga

sobre la base del Derecho penal Internacional consuetudinario. Así

afirma la vigencia de la Cláusula Martens, adicionada al Convenio de la

Haya de 1899, de los principios de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y

posteriormente por la resolución 95 de la Asamblea General de la ONU

de 11 de diciembre de 1946 y el convenio sobre la prevención y sanción

del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948.

Dijimos en la Sentencia 798/2007, y ahora lo reproducimos, que la

vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el

derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en

la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la

misma. No es posible –por más que sea sostenida por algún sector

doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la

previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si

el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con

posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de

su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la

interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no

favorables (art. 9.3 Constitución española) prohíben sin excepciones la

aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia

(en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal). Esta exigencia del

principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional,

convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea

tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de

derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación

jurisdiccional.

La cláusula Martens aparece redactada en términos muy genéricos,

-“leyes de la humanidad y dictados de la conciencia pública”- y sin

previsión de una consecuencia jurídica a su inobservancia, que impiden

su consideración como norma penal sustantiva. Los principios de

Nuremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro

ordenamiento a través de la ratificación por España de los Convenios de

Viena en 1.952, cuando ya había terminado el periodo de investigación

acotado en el sumario incoado, y, además, el propio auto señala que en la

ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la

consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin

efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1.979.

En consecuencia, la calificación de los hechos contenida en el auto

de 16 de octubre de 2008, como delito contra la humanidad, ni siquiera

en un “contexto”, es aplicable al supuesto para el que asumió su

competencia: el cuerpo normativo que conformaba la legalidad penal

internacional no estaba vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

En este sentido, una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo

y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del

contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que

su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y

lex scripta. El Código penal español dedica sus cuatro primeros artículos

a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25.1 y 9.3 de

la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta

configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al

ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el

Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la

irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina

(Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988

Argentina de 5 de abril de 1990). “Con respecto a la aplicación ratione

temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el

Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de

noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse

retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar

presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del

Pacto para el Estado…”.

En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la

Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly

contra Estonia de 17 de enero de 2006, profusamente citada por el

acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos

Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa

participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación

soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración

de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su

pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto

conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las

exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad.

2.- En segundo término, hemos de referirnos a la prescripción de

los delitos. Recordemos que los hechos objeto de la indagación judicial

se remontan a la guerra civil, de 1936 a 1939, y continúan durante la

posguerra hasta 1952. Las diligencias penales se originan en 2006 por lo

que han transcurrido entre 54 y 70 años, tiempo que supera con creces el

de la prescripción señalado en el art. 131 y siguiente del Código penal.

El auto de 16 de octubre de 2008 declara que, dada la naturaleza de

delito permanente, no ha transcurrido el plazo de prescripción y que, en

todo caso, se trataba de delitos no prescriptibles de acuerdo a las normas

internacionales (art. 1 de la Convención sobre imprescriptibilidad de los

Crímenes de Guerra y de los Crímenes de humanidad, de 26 de

noviembre de 1968; art. 8 de la Convención para la protección de todas

las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de

2006, ratificado por España, el 27 de septiembre de 2007).

Sobre el carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar

razón del paradero, conviene realizar una precisión. Ese tipo penal no

estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código

vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto,

ese tipo penal que aparecía en el Código de 1.928, desapareció del

Código de la República de 1932 para volver a figurar en el Código de

1944, el primero del régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto,

durante la mayor parte del periodo de objeto de la instrucción no estaba

vigente.

Por otra parte, la argumentación sobre la permanencia del delito no

deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable

argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han

sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió

detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el

plazo máximo. De hecho no se ha puesto de manifiesto ningún caso que

avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este

delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código

penal.

Por último, se afirma en el auto que, en todo caso, el “dies a quo”

de inicio de la prescripción sería el del día en el que los familiares

pudieran hacer efectivo sus derechos a una reparación eficaz y esa

posibilidad no se pudo materializar hasta la entrada en vigor de la

Constitución, el 29 de diciembre de 1978, pues hasta esa fecha “nada se

pudo hacer por los denunciantes para instar su persecución al existir leyes

de impunidad que protegían a los presuntos autores”. Pues bien, aún en

ese supuesto habría transcurrido el plazo de prescripción fijado en 20

años por el art. 132 del Código penal.

Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad

prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por

España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados

retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción,

concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o

del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter

sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación

retroactiva (art. 9.3 CE), salvo que su contenido fuera mas favorable. Así

lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30

de noviembre, “el nuevo término de la prescripción entró en vigor en

mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta

delictiva… sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto

penal menos favorable al acusado”; STS 1026/2009, de 16 de octubre,

que refiere un supuesto de penalidad intermedia mas favorable en

referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, “es

claro que la prescripción de tres años es mas favorable que la dispuesta

en el art. 113 anterior”; STS 149/2009, de 24 de febrero, “es mas si

estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973

es mas favorable (en comparación con el de 1.995)”; en ellas se refiere

como argumento central el siguiente: “la Constitución garantiza la

irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o

restrictivas de derechos individuales”. Ciertamente se ha discutido por

algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una

construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su

naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como

causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos

procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del “tempus regit

actum”. En este sentido la nueva norma de prescripción sería de

aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha

sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha

considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter

sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la

irretroactividad salvo en lo favorable.

Por lo tanto, aún cuando los Tratados Internacionales sobre la

materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad,

esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico

interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una

interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3

de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal.

3.- Con relación a la amnistía, el auto de 16 de octubre de 2008

arguye que cualquier ley de amnistía que busque eliminar un delito contra

la humanidad sería nulo de pleno derecho y, por ende, no podría ser

aplicada, criterio que apoya en jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos. Añade que, dada la consideración de delito

permanente, los efectos del ilícito pervivieron incluso después de la Ley

de amnistía (octubre de 1977). Respecto a este último apartado nos

remitimos a lo que hemos argumentado sobre este extremo al tratar sobre

la prescripción.

Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las

violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece

impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de

Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998,

ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el

27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de

actuación a los delitos cometidos “después de la entrada en vigor del

presente Estatuto” (art. 11).. Con anterioridad, a través del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por

España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos

efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos

reconocidos (art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que

excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una

actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para

reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las

exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo,

hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones

sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio,

y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus

decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988

en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda

que el Pacto “no puede aplicarse retroactivamente”).

La defensa del acusado propuso como prueba documental

resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a

partir de los años 90, ha interpretado el Pacto de San José de Costa Rica,

al que no pertenece España, en la forma sugerida en el auto respecto a la

nulidad de las amnistías promulgadas que abarcan a delitos contra los

derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos

anteriores a la entrada en vigor para el Estado. Sin embargo, esa

jurisprudencia no es vinculante para España y no es seguida por el

Comité de Derecho Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, aunque contribuye al cuestionamiento de la solución vigente

en Europa y la sostenibilidad de una postura divergente.

Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la

prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido

esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens,

y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto

que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre

incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en

1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy

posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este

supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía

dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio

Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que

un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley

de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de

aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el

incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los

órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad

no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva

competencia del poder legislativo.

En este sentido, comprobamos cómo, desde estos órganos

vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones

al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución

828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación

General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10

de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos

y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94

periodo de sesiones, Observancia final nº 5 sobre España). Se trata de

recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento

pero, no obstante, en lo que aquí interesa, nos servirá para poner de

manifiesto la cultura jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad

de opiniones contrarias interpretando nuestro ordenamiento.

En otro orden de cosas, ha de recordarse que la ley de amnistía fue

promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período

constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1977. Esta ley ha

sido confirmada recientemente en su contenido esencial, por otro acto de

naturaleza legislativa: el pasado 19 de julio de 2011 el Congreso de los

Diputados rechazó la proposición para modificar la Ley 46/1977, de

Amnistía.

La citada Ley fue consecuencia de una clara y patente

reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al

franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de

izquierda y de centro e, incluso, de derecha. Fue una reivindicación

considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a

cabo para desmontar el entramado del régimen franquista. Tuvo un

evidente sentido de reconciliación pues la denominada “transición”

española exigió que todas las fuerzas políticas cedieran algo en sus

diferentes posturas. Esto se fue traduciendo a lo largo de las normas que

tuvieron que ser derogadas y las que nacieron entonces. Tal orientación

hacia la reconciliación nacional, en la que se buscó que no hubiera dos

Españas enfrentadas, se consiguió con muy diversas medidas de todo

orden uno de las cuales, no de poca importancia, fue la citada Ley de

Amnistía. Tal norma no contenía, como no podía ser de otro modo,

ninguna delimitación de bandos. Si lo hubiera hecho, carecería del

sentido reconciliatorio que la animaba y que se perseguía. No puede

olvidarse que la idea que presidió la “transición” fue el abandono pacífico

del franquismo para acoger un Estado Social y Democrático de Derecho,

tal como se estableció en la primera línea del primer apartado del primer

artículo de nuestra Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), aprobada muy

poco tiempo después de la indicada Ley de Amnistía. En consecuencia,

en ningún caso fue una ley aprobada por los vencedores, detentadores del

poder, para encubrir sus propios crímenes.

La idea fundamental de la “transición”, tan alabada nacional e

internacionalmente, fue la de obtener una reconciliación pacífica entre los

españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española

fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico. Debe recordarse

que la Constitución, que realizó una derogación expresa de diversas

normas, en modo alguno menciona entre ellas la Ley de Amnistía, lo cual

es lógico pues constituyó un pilar esencial, insustituible y necesario para

superar el franquismo y lo que éste suponía. Conseguir una “transición”

pacífica no era tarea fácil y qué duda cabe que la Ley de Amnistía

también supuso un importante indicador a los diversos sectores sociales

para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la

instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una

revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento.

Precisamente, porque la “transición” fue voluntad del pueblo

español, articulada en una ley, es por lo que ningún juez o tribunal, en

modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de

una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al

Parlamento.

4.- Con respecto a la asunción de la competencia para el

conocimiento de los hechos, la resolución del Pleno de la Sala de lo Penal

de la Audiencia Nacional declaró la falta de competencia objetiva de la

Audiencia Nacional, y concretamente, de los Juzgados Centrales para el

conocimiento e instrucción de los hechos objeto de las denuncias, por la

prescripción de los hechos en los que basó su competencia, delitos contra

Altos Organismos de la Nación. Su conexión a otros no permite resurgir

para la persecución penal hechos respecto a los que ha transcurrido, con

creces el plazo de prescripción. En efecto, el delito contra Altos

Organismo de la Nación, prescribió a los 20 años, en 1956. La

interpretación que el acusado emplea para afirmar su persecución en la

Audiencia Nacional, según la cual “mientras el delito principal no

prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos que podemos

llamar, a estos efectos, subordinados”, (STS 686/95, de 18 de mayo), sólo

tiene sentido en aquellos supuestos en los que los delitos en concurso

forman parte de una “realidad delictiva global proyectada por el autor y la

consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la

comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en

su totalidad” (STS 2040/2002, de 9 de diciembre). En otros términos, la

consideración conjunta del término de prescripción tiene sentido en los

supuestos, no tanto de concurso real, sino de consideración conjunta del

hecho como una unidad o como medio. De esta manera, no es admisible

que un delito ya prescrito sea “resucitado” en su persecución,

transcurridos más de cuarenta años después del transcurso del plazo de

prescripción. El apoyo jurisprudencial que se cita en el auto de 16 de

octubre de 2008 debe ser interpretado en este sentido y no en el literal

que permita perseguir un delito, indudablemente, prescrito.

5.- Por último, en cuanto a la determinación de las personas contra

las que dirige la indagación judicial por los delitos de detención ilegal sin

dar razón de su paradero en un contexto de delitos contra la humanidad,

afirma el magistrado acusado en el auto tantas veces citado que, al tiempo

de asumir la competencia ignoraba si alguno de los imputados está vivo y

que, en todo caso, habrá de incorporar, con fehaciencia documental, ese

fallecimiento. Sin embargo, no podría desconocer que era notorio el

fallecimiento de alguno de los imputados en su causa y la lógica del

tiempo le hubiera llevado a la conclusión que cualquier persona

ejerciendo funciones de mando y responsabilidad tendría en la época de

los hechos una edad que en el 2008 sería más que centenaria.

CUARTO.- Ahora bien y sin perjuicio de lo dicho, los hechos que

hemos declarado probados no son constitutivos del delito de

prevaricación que ha sido objeto de la acusación. Como acabamos de

exponer los autos objeto de la imputación contienen una argumentación

que consideramos errónea desde el punto de vista de su acomodación al

derecho sustantivo y, particularmente, en lo atinente a la subsunción en el

delito contra la humanidad, aunque fuera en la consideración de

“contexto”. Es cierto, que desde la perspectiva actual expansiva y propia

del desarrollo de la civilización, la consideración de delito contra la

humanidad es plausible, pero ha de estarse a la normativa vigente y a la

interpretación de las normas acordes a las garantías previstas en nuestro

ordenamiento. Como consecuencia de esa declaración de “contexto” el

magistrado imputado realiza una aplicación de institutos del sistema

penal como la prescripción y la amnistía, así como la irretroactividad de

la norma penal de forma perjudicial para los imputados, lo que no es

procedente. Pero esa errónea aplicación del derecho no alcanza la nota

característica del delito de prevaricación, objeto de la acusación, de

manera que, aunque errónea, no es prevaricadora.

Es preciso exponer, siquiera sea sintéticamente el presupuesto de

hecho sobre el que actuó el magistrado imputado. Para un mejor examen

haremos referencia al Informe General de la Comisión Interministerial

para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del

franquismo de 28 de julio de 2006. La Comisión fue creada por Real

Decreto 1891/2004, de 10 de septiembre con el antecedente de la

proposición no de ley aprobada por la unanimidad del Congreso de los

Diputados que adoptó el siguiente pronunciamiento: “El Congreso de los

Diputados reafirma una vez mas el deber de nuestra sociedad

democrática de proceder al reconocimiento moral de todos los hombres y

mujeres que fueron víctimas de la guerra civil española, así como de

cuantos padecieron mas tarde la represión de la dictadura franquista.

Instamos a que cualquier iniciativa promovida por las familias de los

afectados que se lleven a cabo en tal sentido, sobre todo en el ámbito

local, reciba el apoyo de las instituciones, evitando en todo caso que sirva

para reavivar viejas heridas o remover rescoldos de la confrontación

civil”. La citada Comisión, órgano de la administración, es oficial e

independiente para abordar este apartado de nuestra reciente historia que

presenta, todavía, un fuerte componente emocional.

Este presupuesto de hecho lo exponemos con la finalidad de indicar

la situación fáctica al tiempo de la actuación jurisdiccional discutida. La

guerra civil española se desencadena tras un golpe de Estado, el

alzamiento militar de 17 de julio de 1936, se desarrolla durante cerca de

tres años, hasta el 1 de abril de 1939. Hubo episodios de gran violencia,

motivados, en ocasiones, por un revanchismo fratricida. El informe

recoge cómo en los dos bandos se cometieron atrocidades, que en la

cultura actual, informada sobre la vigencia y expresión de los derechos

humanos, serían propios de delitos contra la humanidad. Hubo “sacas”,

“paseos”, fusilamientos sin juicios previos, represiones de los oponentes

políticos, ejecuciones desconectadas de los frentes de la guerra, etc. Hay

episodios de la guerra civil española que constituyen verdaderas masacres

como, entre otros, los sucesos de Granada, Belchite, Málaga, Paracuellos

del Jarama, Gernika, Badajoz en sus sucesivas ocupaciones, que son

vergonzosos para la condición humana. Muchas de las personas fueron

fusiladas sin juicio a lo que se añadió la ocultación del fallecido a su

familia y su lugar de enterramiento. Incluso, este lugar de inhumación fue

objeto de sucesivos desplazamientos sin informar a la familia.

Esta situación de barbarie, según aparece en el mencionado

Informe, y también lo han expuesto testigos en el juicio oral, no sólo se

desarrolló durante los años del enfrentamiento bélico, sino que perduró

durante la década de los años 40. Es relevante el trienio de 1947 a 1949,

en el que tuvieron lugar ejecuciones derivadas, en ocasiones, de simples

delaciones vecinales.

Los testimonios oídos en el juicio oral narraron los sentimientos de

los familiares de los desaparecidos, el silencio que imperaba en los

familiares al no poder hablar sobre los hechos acaecidos, incluso de la

vergüenza padecida y lo horrible de la comparación entre la suerte de

unos fallecidos y la de otros.

Es obvio que en ambos bandos de la guerra civil se produjeron

atrocidades y que los dos bandos, al menos sus responsables políticos y

militares, no observaron las denominadas leyes de la guerra.

QUINTO.- Los hechos anteriormente descritos, desde la

perspectiva de las denuncias formuladas, son de acuerdo a las normas

actualmente vigentes, delitos contra la humanidad en la medida en que

las personas fallecidas y desaparecidas lo fueron a consecuencia de una

acción sistemática dirigida a su eliminación como enemigo político. Así

resulta de la coincidencia temporal de las acciones y los documentos que

alentaban su realización.

En el ámbito jurídico se ha denominado “derecho transicional” a

aquella rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto de análisis y estudio

es la ordenación pacífica de los cambios de un régimen a otro, tratando

de superar las heridas existentes en la sociedad como resultado de las

violaciones a derechos humanos, avanzar en los procesos de

reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad

en general a la verdad, a la justicia y a la reparación.

Las experiencias internacionales permiten constatar la pluralidad de

mecanismos adoptados para garantizar, o tratar de conseguirlo, la

ordenada transición de un régimen a otro, casi siempre antagónico,

asegurando el cumplimiento de los fines básicos que parten del respeto a

los derechos humanos y preparar una adecuada transición evitando el

riesgo de la repetición de un régimen político no democrático del que

quiere salvarse. En este sentido, son paradigmáticos las soluciones dadas

en Alemania y en Sudáfrica.

En España, la doctrina que ha estudiado nuestra transición, además

de destacar, en términos generales, su carácter modélico y las renuncias

que tuvieron que realizarse para procurar la paz y la reconciliación, la han

clasificado como un proceso de “impunidad absoluta con indemnización

a las víctimas”. La ley de amnistía, Ley 46/77 de 15 de octubre, ley

aprobada por el primer Parlamento democrático, acabada la dictadura, lo

fue por una amplísima mayoría, más del 90 por ciento de los Diputados.

Desde la ley de amnistía y con apoyo en ella, el ordenamiento español se

ha dotado de más de 20 disposiciones con rango de ley, Reales Decretos

y Ordenes Ministeriales, a través de los que se han acometido

importantes reparaciones económicas y, de otro orden, a las víctimas de

la guerra civil del bando republicano (restitución de escalafones,

reconocimientos económicos, restitución de bienes, concesión de

nacionalidad a descendientes de exiliados etc.), tendentes a reparar

materialmente los efectos de la guerra civil y del franquismo.

SEXTO.- De cuanto llevamos argumentado podemos extraer varias

conclusiones: 1.- La situación puesta de manifiesto por las víctimas, que

comparecen en el Juzgado Central nº 5 exponiendo su situación y

demandando la tutela del órgano judicial, de acuerdo con nuestra cultura

actual sobre Derechos Humanos, es una denuncia de delitos contra la

humanidad. En efecto, en la medida en que se refería la desaparición de

personas y cuerpos de los fallecidos, fusilamientos, ejecuciones

extrajudiciales, detenciones ilegales etc., realizados siguiendo un plan

sistemático de ejecución, como resulta de algún Bando u Ordenaciones, y

de su realización simultánea en tiempo y espacio.

2.- Las denuncias interpuestas determinan al Juez al examen del

derecho aplicable y, en su caso, a la adopción de medidas referidas al

hallazgo de un cadáver en condiciones de sospechosa criminalidad.

3.- La asunción de competencia por el Juzgado Central nº 5 de la

Audiencia Nacional del que era titular el magistrado acusado, que se

realiza en el auto de 16 de octubre de 2008, contienen algunas

argumentaciones erróneas. Se efectúa una interpretación de las normas

aplicables a los hechos, particularmente en lo referente a la incoación del

proceso y a la asunción de competencia, que entra en colisión con las

normas y la interpretación de la misma que consideramos procedente.

Colisiona también con la Ley de amnistía de 1977 y los preceptos

reguladores de la prescripción, con la determinación de los posibles

imputados y con la subsunción de los hechos en la norma penal que

aplica. Ello conlleva una actuación jurisdiccional errónea, que ha sido

corregida mediante la utilización del sistema de recursos previstos en la

ley, de manera que ha sido el órgano jurisdiccional competente, el Pleno

de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, quien ha resuelto el

conflicto que le fue planteado. Efectivamente, en su resolución de 2 de

diciembre de 2008, declara la falta de competencia objetiva del Juzgado

Central nº 5 para la investigación de los hechos y presuntos delitos a los

que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008.

4.- La actuación del juez al dictar el auto fue dirigida a disponer la

tutela que le reclamaban quienes eran víctimas de unos delitos hoy día

calificables como delitos contra la humanidad, que se encontraban en una

situación de objetiva desigualdad respecto a otras víctimas de hechos

sustancialmente similares y coetáneos en el tiempo de la guerra civil. Es

cierto que las leyes y disposiciones posteriores a la Ley de Amnistía, que

culminan con la Ley de Memoria Histórica, han reparado, en gran

medida, las consecuencias de la guerra y posguerra, pero no han

concluido las actuaciones concretas en orden a la localización y

recuperación de los cadáveres para su homenaje y procurar la efectiva

reconciliación que la Ley de Amnistía persiguió.

5.- La interpretación que el magistrado realiza en el auto de 16 de

octubre de 2008 y que reitera en el de 18 de noviembre siguiente, aunque

errónea, ha sido empleada por otros operadores jurídicos que han

argumentado en términos similares a los contenidos en los mencionados

autos. Así, destacamos el informe del Ministerio fiscal en la demanda de

amparo interpuesta por un familiar de un enterrado en una fosa común

que pretendía, una vez localizado el cadáver de su familiar, actuar

penalmente contra las personas que citaba en un escrito dirigido al

Juzgado. Este rechazó la pretensión penal sobre la base de la amnistía y

la prescripción y su resolución fue confirmada por la Audiencia

provincial de Córdoba. La demanda de amparo se interpuso contra la

resolución de la Audiencia que desestima la apelación contra el auto de

archivo. Esta denuncia ante el Tribunal Constitucional fue apoyada por el

Fiscal empleando una argumentación en gran medida similar a la

utilizada por el magistrado en citados autos de 16 de octubre y 18 de

noviembre de 2008. La demanda de amparo fue rechazada por el

Tribunal Constitucional por auto 333/2008, de 27 de octubre, sin analizar

los argumentos de apoyo del Ministerio fiscal, pues “sólo al demandante

corresponde la carga de la argumentación, sin que ni siquiera al propio

Tribunal pueda corresponder una labor de integración de los defectos

argumentales de los que puedan adolecer las demandas de amparo”.

Del mismo modo el informe del Ministerio fiscal en las Diligencias

previas 211/2008 del Juzgado Central nº 2 de la Audiencia Nacional, en

el que argumenta sobre la subsunción de unos hechos acaecidos durante

la Segunda Guerra Mundial en los delitos de genocidio del art. 607 del

Código penal por aplicación de los principios de Nuremberg, utilizan

argumentos similares.

También constan documentalmente resoluciones del Comité

Interamericano de Derechos Humanos, aplicando retroactivamente el

Pacto de San José de Costa Rica. Igualmente, sobre la imprescriptibilidad

y la no procedencia de amnistía respecto a delitos contra la humanidad,

existen resoluciones y Sentencias del Consejo de Europa y del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos que evidencian una expansión creciente

de la cultura y del contenido de los derechos humanos. Entre estas

resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly contra Estonia, a

la que ya nos hemos referido con anterioridad. El Tribunal en

interpretación del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,

que, dispone la vigencia del principio de legalidad en términos similares

a los del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

en el que, tras asegurar su vigencia y el principio de irretroactividad,

declara que: “el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de

una persona culpable de una acción o de una omisión que en el momento

de su comisión, constituía delito según los principios generales del

derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza

expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su

caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el

principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido

incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los

infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de

un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del

Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949

procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados

por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la

independencia, por delitos contra la humanidad considerando su

imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El

Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su

participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como

potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que,

definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva,

esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su

aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento

interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al

tiempo de los hechos.

SÉPTIMO.- Abordamos, a continuación, la subsunción de los

hechos objeto de la acusación en el delito de prevaricación judicial del

art. 446 del Código penal. La jurisprudencia de esta Sala es clara y

constante en la interpretación de su contenido típico. Ya dijimos en la

STS 308/2009, de 23 de marzo, que los elementos constitutivos de esta

infracción penal eran los siguientes:

1º. Sujeto activo ha de ser un juez o magistrado. Se trata, por lo

tanto de un delito especial propio, al referir como autor del delito a un

sujeto especialmente calificado.

2º. El medio de comisión consiste en dictar una sentencia o

resolución injusta. Tal injusticia puede derivar de razones de fondo y

también existirá cuando haya importantes defectos de forma o

procedimiento.

3º. El elemento subjetivo de este delito viene recogido en la

expresión “a sabiendas” que ha de referirse a la injusticia de la propia

resolución, es decir, requiere que el funcionario judicial conozca, bien

que hay una oposición al ordenamiento sustantivo, bien que se viola

alguna o algunas normas importantes de procedimiento: ha de actuar con

el conocimiento pleno de la realidad de esa injusticia.

En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha

acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la

STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición

aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su

contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método

aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23

septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable

distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o

cuando la resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo– no

resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones

interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando

así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica

la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su

voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos

criterios básicamente expuestos, basta con citar la 627/2006, de 8 de

junio, 102/2009, de 3 de febrero, y las importantes 2/99, de 15 de

octubre, 2338/2001, de 27 de noviembre y 359/2002, de 26 de febrero.

En todas ellas destacamos una particularidad de la prevaricación judicial:

de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación

administrativa y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de

técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse “sic et simpliciter”

los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para

definir el acto injusto, como “esperpéntica”, “apreciable por cualquiera”,

etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en

Derecho.

En la reciente Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero,

recaída en un proceso inmediato anterior al presente y contra el mismo

acusado, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de

la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha

sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la

esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la

arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la

función, en definitiva, la infracción del deber.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la

prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de

prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la

aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose

una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben

varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen

dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la

elección de una u otra de estas interpretaciones posibles –

independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción

prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo

jurídicamente aceptable. El otro elemento, el subjetivo del tipo aparece

integrado por la expresión “a sabiendas” es decir la conciencia, o la

indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del

principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en

Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de

diversas interpretaciones. Estos elementos deben ser puestos en relación

con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del

Derecho y de la ciencia jurídica.

A la luz de lo anterior examinamos el contenido de las resoluciones

que son el objeto de este procedimiento. Hemos declarado, a lo largo de

la anterior argumentación la existencia de errores en la interpretación de

la norma, errores que han sido objeto de la procedente revisión y

constatación por el órgano encargado de la revisión en el recurso en su

día planteado por el Ministerio fiscal. Ha de estarse a la declaración

emitida por el Pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional. En

la función jurisdiccional la interpretación correcta de la norma de

aplicación es la que hace el órgano jurisdiccional que conoce de la última

instancia revisora.

La falta de acierto en la legalidad y la injusticia, obviamente, no

son lo mismo, pues la legalidad la marca, evidentemente, la ley y la

interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la

organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de

que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a

sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada. Aunque sea

obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta

de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o,

en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia siempre

que esté razonada. Como dijimos en la STS 8/2010, de 20 de enero, “Es

obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de

los distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a

las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea

uniforme por todos los órganos jurisdiccionales para poder asegurar la

vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la

seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en

definitiva, la unidad del ordenamiento y la vigencia del principio de

legalidad. Esa uniformidad en la aplicación de la norma es compatible

con la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones

ordenadas. La vinculación que debe existir en la aplicación de la norma

entre órganos jurisdiccionales, horizontal y vertical, permite la disensión

que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación

respecto a la doctrina nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.

Es por ello que la disidencia con una interpretación es factible,

requiriéndose de quien la realiza una explicación de la disidencia, de su

resolución, como aquí ocurre, pues los dos autos a los que se reprocha

contener el elemento fáctico de la prevaricación, aparecen profusamente

motivados con remisiones a fuentes de interpretación admisibles en

nuestro Derecho.

Por otra parte, las resoluciones tenidas por prevaricadoras por la

acusación, los autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008, son, de

alguna manera, consecuencia uno del otro. En el primero se afirma la

competencia, si bien supeditada a la comprobación del fallecimiento de

las personas que designa como imputadas en los hechos. En el segundo

auto, dictado tan pronto le consta fehacientemente la muerte como causa

de extinción de la responsabilidad penal de todos los imputados en la

instrucción, acuerda la inhibición de la causa a los juzgados

territorialmente competentes. No es, por lo tanto, congruente, plantear la

denuncia por prevaricación respecto a los dos autos, pues en uno se

afirma y en el otro se niega la competencia.

Respecto a la contradicción entre el auto de 16 de diciembre de

1.998, por el que se rechaza de plano la querella presentada por los

sucesos acaecidos en Paracuellos del Jarama, y el contenido argumental

del auto de 16 de octubre de 2.008, sobre los que la acción popular ha

justificado el conocimiento de la prevaricación, destacamos que los diez

años transcurridos entre una y otra resolución ponen de manifiesto un

cambio de opinión jurídica sobre unos hechos, con independencia de sus

autores y puede ser debida a la distinta concepción del sustrato de

protección y de la fuerza expansiva de los derechos humanos en los

últimos tiempos. Los cambios de opinión, debidamente razonados, no son

presupuesto de la prevaricación. En todo caso, el contenido del auto de

16 de diciembre de 1.998 era correcto al afirmar en los hechos la vigencia

de la ley de amnistía y la prescripción de los hechos.

En otro orden de cosas, dijimos al señalar los requisitos del tipo

penal de la prevaricación judicial que la misma, se construye mediante

una contradicción al Derecho de tal entidad que no pueda ser explicada

con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y que

incorpora un disvalor verificado en el hecho.

Abordaremos, en el caso concreto, estos requisitos de la

prevaricación. Como hemos argumentado, con cita del Informe de la

Comisión Interministerial, los dos bandos realizaron atrocidades sin

sujeción a las leyes de la guerra. En las denuncias se refiere que los

hechos lesivos de derechos fundamentales se perpetuaron tras la

finalización de la guerra civil, y que los mismos no fueron investigados.

Se afirma que esa inacción en la investigación contraviene los Tratados

Internacionales, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, de

1.966, ratificado por España en 1976, (art. 2.3) y el Convenio Europeo de

Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de

septiembre de 1979 (art. 13). Denuncian una situación antijurídica

asimilable a la desaparición forzada a la que se refieren los Tratados

Internacionales como constitutivos de delitos contra la humanidad, a los

que sería de aplicación las especiales prevenciones dispuestas en los

Tratados pues supondría un obstáculo a la obligación de perseguir esas

infracciones. Esa interpretación que se postula, y que el magistrado

acusado asume en los autos cuestionados, entra en colisión, como hemos

señalado, con la concepción estricta del principio de legalidad y la

interdicción de la aplicación retroactiva de la norma desfavorable, que

rige en nuestro Derecho y supone que los Tratados Internacionales rigen

desde su entrada en vigor de acuerdo a las previsiones constitucionales.

El magistrado instructor ha pretendido mejorar la situación de los

titulares de los derechos vulnerados y lo hace mediante la incoación de

un proceso penal que dirige a tutelar a unas personas que han sido

víctimas de una lesión constatada. Esa finalidad perseguida, aún cuando

errónea en su realización y convenientemente corregida, ha tratado de

mejorar la situación de unas víctimas cuyo derecho a conocer los hechos

y recuperar a sus muertos para honrarles es reconocido por la Ley de

Memoria Histórica.

Con respecto al requisito de la contradicción al derecho no

explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable,

tampoco concurre en el supuesto de la acusación. Hemos expuesto que la

argumentación de los autos tachados de prevaricadores, aunque errónea,

es mantenida por algunos juristas en sus informes y en alguna resolución

de organismos de control de Derechos Humanos. En este sentido nos

hemos referido a los informes del Ministerio fiscal ante el Tribunal

Constitucional, recurso de amparo 9367/2005, y el emitido al Juzgado

Central número 2, Diligencias Previas 211/2008, ambos con un contenido

argumental semejante al de los autos dictados por el magistrado acusado.

También hemos expuesto la existencia de decisiones de los órganos

vigilantes de las normas sobre protección de derechos humanos que

evidencian la expansión de su contenido. En todo caso la normativa

internacional de protección de los derechos humanos, en permanente

discusión, está propiciando importantes debates jurídicos que impiden

hoy un pronunciamiento categórico sobre su extensión.

El magistrado acusado se ha apoyado en fuentes de interpretación

reconocidas en nuestro ordenamiento, si bien ha obviado que la fuerza

expansiva de la cultura de protección de los derechos humanos, que es

vinculante en nuestra interpretación, ha de ajustarse a las exigencias del

principio de legalidad, en los términos que aparece diseñado en el art. 9.3

de la Constitución y al que nos hemos referido anteriormente. En este

sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha afirmado la

validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la

humanidad, la imprescriptibilidad, incluso aunque los actos hubieran sido

legales bajo el derecho en vigor al tiempo de los hechos, pero siempre

supeditado al conocimiento previo de la tipicidad en el derecho

consuetudinario internacional para poder acomodar la conducta a las

exigencias de dicho derecho. Esto es, la exigencia del requisito de la “lex

previa” para poder ajustar la conducta al reproche contenido en la norma.

En consecuencia la actuación jurisdiccional del magistrado

acusado, aunque haya incurrido en exceso en la aplicación e

interpretación de las normas, que han sido oportunamente corregidas en

vía jurisdiccional, no alcanzan la injusticia de la resolución que requiere

el tipo de prevaricación y no merece el reproche de arbitrariedad exigido

en la tipicidad del delito de prevaricación objeto de la acusación.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al

acusado D. Baltasar Garzón Real, del delito de prevaricación del que venía siendo

acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa

lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

 

________________________________________

Bufete de Abogados – Francesco Noto – Italia

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