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Condena por Corrupción a Jaume Matas, expresidente balear, en la primera de las 26 piezas del caso “Palma Arena”.

21 marzo 2012

Seis años de carcel para Matas por falsedad, prevaricación, tráfico de influencias y fraude, aunque ya ha comunicado que apelará. La Sentencia respalda la mano dura de la Fiscalía Anticorrupción  Balear y del Juez Castro.  Tiemblan los demás imputados del caso Urdangarín y hay que preguntarse: ¿cuál es el precio de la “verdad” que nos proporcionará Diego Torres? 

Condena por Corrupción a Jaume Matas, expresidente balear, en la primera de las 26 piezas del caso “Palma Arena”.

Seis años de carcel para Matas por falsedad, prevaricación, tráfico de influencias y fraude, aunque ya ha comunicado que apelará. La Sentencia respalda la mano dura de la Fiscalía Anticorrupción  Balear y del Juez Castro.

 

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado número 0000068 /2011

?rgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: P.A.D.D. núm. 174/11 . Pieza Separada núm. 2

SENTENCIA núm. 18/12

S.S. Ilmas:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a 19 de Marzo de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Primera de

la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la

Ilma. Sra. Presidenta Doña Margarita Beltrán Mairata y de los

Ilmos. Sres. Magistrados Don Juan Jiménez Vidal y Doña Rocío

Martín Hernández, el presente Rollo de Sala núm. 68/11,

procedente de la Pieza Separada núm.2, PADD núm. 174/2011

dimanante de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado

2677/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de

Palma de Mallorca, por los delitos de MALVERSACI?N DE

CAUDALES PÚBLICOS, PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, FALSEDAD EN

DOCUMENTO MERCANTIL, FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL POR

FUNCIONARIO PÚBLICO, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, FRAUDE EN LAS

SUBVENCIONES, USO DE DOCUMENTOS MERCANTILES FALSOS, contra DON

ANTONIO ALEMANY DEZCALLAR, con

representado por la Procuradora Doña Maria Isabel Juan Danus y

2

defendido por el Letrado Don Javier Fernández Pineda, contra

DON JUAN MARTORELL BONET, c

representado por el Procurador Don Julián ?ngel Montada Segura

y defendido por el Letrado Don Santiago Fiol Amengual, contra

DON JAUME MATAS PALOU, c

,

representado por el Procurador Don Luis Enriquez de Navarra

Muriedas y defendido por el Letrado Don Antonio Alberca Pérez,

contra DOÑA MARIA UMBERT CANTALAPIEDRA, c

, representado por la Procuradora

Concepción Zaforteza Guasp y defendido por el Letrado Don José

Zaforteza Fortuny, contra DON MIGUEL ROMERO DE LA CERDA,

, representado por el Procurador

Don Juan María Cerdó Frías y defendido por el Letrado Don

Antonio Coll Alonso, contra DOÑA DULCE LINARES AST?, c

, representada por la Procuradora Doña Sara

Juana Truyols Alvarez Novoa y defendida por el Letrado Don

Eduardo Valdivia Santandreu; y contra las entidades

CONSULTORES DE INFORMACIÓN DE BALEARES SL” , “ NIMBUS

PUBLICIDAD SL” y “ LIBBAL COMUNICACIÓN SL”, como responsables

civiles subsidiarios, que oportunamente citados, no han

comparecido en las presentes actuaciones; siendo partes

3

acusadoras, la Comunidad Autónoma de les Illes Balears,

representada y defendida por la Sra. Letrada Doña Maria

Angeles González Amate y el Ministerio Fiscal, representado

por los Ilmos. Sres. D. Pedro Horrach y Don Joan Carrau. Ha

sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este

Tribunal, la Ilma. Sra. DO?A MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

ANTECEDENTES DE HECHO

1?/ Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de

Auto de fecha 27 de octubre de 2.009, recaido en las D.

Previas n? 2677/08 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n?

3 de los de Palma. Dicha resolución recayó a resultas del

estudio de parte de la documentación contable intervenida en

registro judicialmente acordado en la sede social de la

entidad Nimbus SL, y por a través de ella se acordó 1?/

nominar los Anexos estudiados con los números 18 a 23

inclusive; 2?/ abrir con los mismos una pieza secreta, sin que

de su apertura quedara el menor rastro en los autos

principales; 3?/ declarar su secreto para todas las partes

excepto para el Ministerio Fiscal, por tiempo no superior a

treinta días, y 4?/ dar traslado al Ministerio Fiscal para que

solicitara lo que conforme a derecho correspondiera.

Investigados judicialmente una multiplicidad de indicios

de falsa facturación y contratación entre diversas entidades

mercantiles, a su vez interrelacionadas y a su vez relacionada

con diversas Consellerias del Govern de les Illes Balears;

elaborado informe pericial sobre entidades y personas físicas

contratantes vinculadas a D. Miguel Romero y Nimbus Sl; y

prorrogado sucesivamente el secreto sumarial, se acordó seguir

el procedimiento contra D. Miguel Romero mediante Auto de 12

de febrero de 2010; unida a la pieza una multiplicidad de

documentación remitida por la Consellería de Relaciones

Institucionales y recibida declaración a una pluralidad de

testigos, se recibió declaración en calidad de imputado a D.

4

Joan Martorell y D. Antonio Alemany el 18 de febrero de 2.010,

el 19 de febrero a D?. María Umbert, el 4 de marzo a D. Miguel

Romero; fue incorporada a la causa sucesivamente otra

multiplicidad de documentación, bien interesada por el

Interesa por el Instructor o aportada por las partes, y el 9

de marzo se recibió declaración en calidad de imputada a D?.

Dulce Linares Astó; tras declaración de otras personas en

calidad de imputadas y finalmente no acusadas, con mas otras

diligencias de investigación en averiguación de los hechos,

por Auto de 16 de marzo de 2011 se acordó la transformación de

las D. Previas en P. Abreviado, que fue dejado sin efecto por

otro de 18 del mismo mes a instancias del M. Fiscal.

Finalmente, por Auto de 23 de marzo de 2011 se acordó

nuevamente la incoación de Procedimiento Abreviado, dándose

traslado de las actuaciones a las Acusaciones Pública y

Particular.

El Ministerio Fiscal y la Abogada de la Comunidad

Autónoma, formularon sus conclusiones provisionales, mediante

escritos fechados el 25 de marzo de 2.011. Y tras aperturarse

el juicio oral mediante Auto de 28 del mismo mes, las defensas

presentaron sus respectivos escritos de conclusiones

provisionales, fechados el 10 de abril, el 13 de abril, el 7

de abril, el 18 de abril, el 17 de junio y el 23 de junio de

2.011.

Remitidas las actuaciones y anexos documentales a esta

Ilma. A. Provincial, por Acuerdo del Presidente de la

Audiencia de 28 de junio, y de conformidad a las normas de

reparto relativas a causas de especial complejidad, fue

designada Ponente la Ilma. Sra. D?. Margarita Beltrán Mairata,

siendo recibida la causa en la Secretaria de esta Sección

Primera en fecha 7 de julio, haciéndose constar, por

diligencia de ordenación de la misma fecha, que se hallaba

pendiente de resolución un recurso de apelación interpuesto

por la representación procesal de D. Antonio Alemany.

5

Resuelto el susodicho recurso, por Auto de 1 de septiembre

de 2.011 se admitió la prueba que se estimó oportuna, y por

Auto de la misma fecha se señaló el calendario de sesiones del

acto de juicio oral, para los días 9, 10, 12, 13, 16, 17, 19,

23, 24, 26, 27, 30 y 31 de enero de 2.012, en horas de la

mañana y eventualmente de la tarde, celebrándose efectivamente

el juicio de conformidad a las previsiones establecidas.

2?/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones

definitivas, y bajo textuales denominaciones, calificó los

hechos como constitutivos de los siguientes delitos, y con las

responsabilidades que se dirán:

PRIMERO

Apartado B.1 (pago de factura relativa al mes de agosto,

del folio 979):

Un delito de malversación de caudales públicos del art.

432.3 del C.P.

Un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del

C.P. ?ste, en concurso medial con el precedente.

Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo

392 en relación con art. 390.1.2? del C.Penal. En concurso

medial con el delito de malversación.

Estimó penalmente responsables:

A D. Jaume Matas Palou, como autor por inducción (art. 28,

párrafo segundo apartado a) de todos los delitos.

A D. Antonio Alemany Dezcallar, como cooperador necesario

(art. 28, párrafo segundo, apartado b ) del delito de

malversación; como inductor del delito de prevaricación; y

como autor material (art. 28, párrafo primero) del delito de

falsedad en documento mercantil

A D?. María Umbert Cantalapiedra, como autora material

(art. 28, párrafo primero, de los delitos de prevaricación y

malversación.

Apartado B.2 (Concurso Nimbus) :

6

Un delito continuado de malversación de caudales públicos

de los art. 432.1 y 74 del C.P.

Un delito continuado de prevaricación de los arts. 404 y

74 del C.P. ?ste y el anterior, en concurso medial del art. 77

C.P.

Un delito de fraude a la Administración del art. 436 del

C.P.

Un delito de falsedad en documento oficial, perpetrado por

funcionario público, de los arts. 390.1.4? y 74. ?ste, en

concurso medial con el delito de malversación.

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil,

de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2? del C.P. y

74. ?ste, en concurso medial con el delito de malversación.

De ellos, estimó penalmente responsables:

A D. Jaume Matas Palou, como autor por inducción, del

delito de fraude a la administración, del delito continuado de

malversación de caudales públicos, de falsedad continuada en

documento oficial, de prevaricación continuada, y falsedad

continuada en documento mercantil.

A D. Antonio Alemany Dezcallar, como autor material del

delito continuado de falsedad en documento mercantil; como

cooperador necesario e inductor del delito continuado de

malversación; como cooperador necesario e inductor de los

delitos continuados de falsedad en documento oficial y

continuado de prevaricación, y autor por inducción del delito

de fraude a la Administración.

A D. Miguel Romero de la Cerda, como autor material del

delito de fraude a la Administración; como autor material del

delito continuado de falsedad en documento mercantil; como

cooperador necesario del delito de malversación, de falsedad

continuada en documento oficial y de prevaricación continuada.

A D. Joan Martorell Bonet, como autor material del delito

continuado de malversación, falsedad continuada en documento

oficial, prevaricación continuada, y fraude a la

Administración; y como inductor del delito continuado de

falsedad en documento mercantil.

7

Apartado C (pago de la factura del folio 2413 sin trabajo

alguno).

Un delito de malversación de caudales públicos del art.

432.1? del C.P.

Un delito de prevaricación del art. 404 del C.P. ?ste y el

precedente, en relación de concurso medial.

Un delito de falsedad en documento mercantil, cometido por

particular, del art. 392 en relación con el art. 390.1,2? del

C.P. ?ste, en concurso medial con el delito de malversación.

Estimó penalmente responsables:

A D. Jaume Matas Palou, como inductor de los tres delitos.

A D. Antonio Alemany Dezcallar, como autor material del

delito de falsedad en documento mercantil; como cooperador

necesario del delito de malversación; y como inductor y

cooperador necesario del delito de prevaricación.

A D. Joan Martorell Bonet, como autor material de los

delitos de prevaricación y malversación. Y como inductor del

delito de falsedad en documento mercantil.

Apartado D (subvención otorgada y pago de 272.243,97 E)

Un delito de tráfico de influencias del art. 429 C.P.,

inciso final.

Un delito de tráfico de influencias del art 428 C.P.,

inciso final.

Un delito de fraude en las subvenciones del art. 308.1

C.P.

Un delito de fraude en las subvenciones del art. 308.2

C.P.

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de

los arts. 392 y 74. ?ste delito, en concurso medial con el

fraude en las subvenciones del art. 308.2 C.P.

Un delito de uso de documentos mercantiles falsos del art.

393 C.P. ?ste delito, en concurso medial con el fraude en las

subvenciones del art. 308, para el caso de no estimarse

absorbido por el delito de falsedad del art. 392.

Estimó penalmente responsables de los mismos:

8

A D. Jaume Matas Palou, como autor material del delito de

tráfico de influencias del art. 428 C.P.

A D. Antonio Alemany Dezcallar, como autor material del

delito de tráfico de influencias del art. 429 C.P, y de los

delitos de fraude en las subvenciones de los arts. 308.1 y

308.2, y del delito continuado de falsedad en documento

mercantil.

Subsidiariamente, de no estimarse su autoría por dicho

último delito, sería autor material del delito de uso de

documentos falsos.

SEGUNDO

Estimó que no concurría circunstancia modificativa alguna

en D. Jaume Matas Palou y en D?. María Umbert Cantalapiedra.

Estimó que concurría la circunstancia prevista en el art.

65.3 del C.p. en D. Antonio Alemany Dezcallar y en D. Miguel

Romero de la Cerda, respecto de los delitos de malversación,

prevaricación y falsedad en documento por funcionario

Estimó que en D. Joan Martorell Bonet concurría la

circunstancia atenuante analógica a la confesión del art. 21.6

en relación con el art. 21.4 del C.Penal, así como la

atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P.

Estimó que en D. Miguel Romero de la Cerda concurría,

además de la circunstancia citada del art. 65.3 del C.P, la

atenuante analógica a la confesión del art. 21.6 en relación

con el art. 21.4, y la atenuante de reparación del daño del

art. 21.5

TERCERO

Interesó la imposición de las siguientes penas:

A D. Jaume Matas Palou, la pena de 6 años de prisión e

inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años, por los delitos

de malversación continuada en concurso medial con los de

falsedad continuada en documento oficial, falsedad continuada

en documento mercantil y prevaricación continuada.

La de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial

para el empleo y cargo por tiempo de 8 años, por el delito de

fraude a la Administración.

9

La de 1 año de prisión, multa de 280.000 E ( con 6 meses

de arresto para el caso de impago, conforme al art. 53.2

C.P.), e inhabilitación especial para cargo público por tiempo

de 6 años, por el delito de tráfico de influencias.

A D. Antonio Alemany Dezcallar, la pena de 4 años y 6

meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8

años por los delitos de malversación continuada en concurso

medial con los delitos de falsedad continuada en documento

oficial, falsedad continuada en documento mercantil y

prevaricación continuada.

La pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial

para el empleo y cargo público por tiempo de 6 años, por el

delito de fraude a la Administración.

La pena de 1 año de prisión, multa de 280.000 E (con 6

meses de arresto para el caso de impago conforme al art. 53

del C.P.) y la pérdida de la posibilidad de obtener

subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de

beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por

tiempo de 6 años, por el delito de fraude a las subvenciones

del art. 308.1, 308.3 y 308.3.

La pena de 1 año de prisión, multa de 280.000 E (con 6

meses de arresto para el caso de impago conforme al art. 53

del C.P.) por el delito de tráfico de influencias

Y, textualmente “ por el delito de falsedad mercantil

continuada y/0 uso de tales documentos falsos (arts. 392 y 393

C.P.) de los hechos reseñados en el apartado D, procede

aplicar la continuidad delictiva (art. 74) y sancionarlos

conjuntamente con las otras falsedades. Para el caso de que no

se considerasen incluidos en tales delitos, o que éstos no

fueren penados” procedería la imposición de las siguientes

penas : 2 años y 6 de prisión, multa de 10 meses con cuota

diaria de 100 E, con arresto para el caso de impago conforme

al art. 53 C.P. de 5 meses.

10

A D?. María Umbert Cantalapiedra, la pena de 8 meses de

prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 50 E;

suspensión de empleo o cargo público por 2 años; e

inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de 7 años,

por el delito de malversación en concurso con el delito de

prevaricación.

A D. Miguel Romero de la Cerda, la de 1 año, 1 mes y 15

días de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 3

años, por el delito de malversación en concurso medial con

falsedad en documento oficial, falsedad en documento mercantil

y prevaricación.

La pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial

para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, por el

delito de fraude a la Administración. De conformidad a lo

prevenido en el art. 88.1 del C.P, procede sustituir la pena

de 6 meses de prisión, por la de 1 año multa, con una cuota

diaria de 20 E.

Procede el abono de los 5 días de privación de libertad

sufridos en la presente causa (del 5 al 9 de agosto de 2.009).

A D. Joan Martorell Bonet, la pena de 1 año y 6 meses de

prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, por

el delito de malversación continuada en concurso medial con

falsedad continuada en documento mercantil.

La pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial

para empleo y cargo público por tiempo de 8 años, por el

delito de fraude a la Administración.

CUARTO

Interesó la imposición de las siguientes responsabilidades

civiles:

Apartado B.1: Que D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany

Dezcallar y D?. María Umbert Cantalapiedra, respondieran cada

uno de ellos de 1/3 parte de la cantidad de 2.000 E, con

responsabilidad directa y solidaria de todos ellos a favor del

Govern Balear.

11

Asimismo, procedía declarar la responsabilidad civil

subsidiaria de Consultores de Información de Baleares S.L. en

relación a las responsabilidades de D. Antonio Alemany.

Apartado B.2 (Concurso Nimbus): Que D. Jaume Matas Palou y

D. Antonio Alemany Dezcallar, debían responder, cada uno de

ellos de 4/10 partes de la cantidad malversada de 197.433 E

(110.200 E + 87.243 E), lo que equivalía a 78.977,20 E, cada

uno de ellos.

Que D. Miguel Romero de la cerda y D. Joan Martorell

debían responder, cada uno de ellos, del pago de 1/10 parte de

la cantidad malversada de 197.433 E (110.200 E + 87.243 E), lo

que equivalía a 19.744,30 E cada uno.

Con responsabilidad directa y solidaria de todos ellos

para el pago de esa cantidad a favor del Govern Balear.

Y que procedía declarar la responsabilidad civil

subsidiaria de Consultores de Información de Baleares S.L. (en

relación a las responsabilidades de D. Antonio Alemany) y de

Nimbus Publicidad S.L. (en relación a las responsabilidades de

D. Miguel Romero de la Cerda).

Apartado C: Que D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany

Dezcallar y D.Joan Martorell, debían responder cada uno de

ellos de 1/3 parte de la cantidad malversada de 11.550 E, con

responsabilidad civil directa y solidaria de todos ellos en

favor del Govern Balear.

Y que procedía declarar la responsabilidad civil

subsidiaria de Consultores de Información de Baleares S.L. en

relación a las responsabilidades de D. Antonio Alemany.

Apartado D: Que D. Antonio Alemany Dezcallar, debía

responder del reintegro del 50 % de la subvención obtenida (50

% de 272.243,97 E), que equivalía a 136.121,98 E.

Y que procedía declarar la responsabilidad civil

subsidiaria de la Agencia Balear de Noticias S.L. y Libbal

Comunicación S.L.

12

QUINTO

Que procedía la condena en costas de los acusados.

SEXTO

Retiró la acusación provisionalmente mantenida contra D?.

Dulce Linares Astó, por delito de malversación y continuado de

prevaricación.

3?/ La Acusación Particular de la Comunidad Autónoma de

les Illes Balears, en el mismo trámite, se adhirió a las

conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal

4?/ La defensa de D. Jaume Matas Palou, en sus

conclusiones definitivas, negó todos los hechos imputados, e

interesó la libre absolución, con imposición de las costas de

la defensa a la Acusación Particular.

5?/ La defensa de D. Antonio Alemany Dezcallar, en sus

conclusiones definitivas, negó todos los hechos imputados, e

interesó su libre absolución.

6?/ La defensa de D?. María Umbert Cantalapiedra, en sus

conclusiones definitivas, estimó que los hechos llevados a

cabo por su defendida no eran constitutivos de delito alguno,

por lo que interesó su libre absolución.

7?/ La defensa de D. Miguel Romero de la Cerda, en sus

conclusiones definitivas, concordó las correlativas del

Ministerio Fiscal.

8?/ La defensa de D. Joan Martorell Bonet, en sus

conclusiones definitivas, concordó las correlativas del

Ministerio Fiscal.

13

H E C H O S P R O B A D O S

Primero.- En atención a las pruebas practicadas, procede

declarar que a raíz del resultado de las elecciones

autonómicas de 2.003, que confirieron la mayoría al Partido

Popular, los acusados que se relacionará, pasaron a desempeñar

los siguientes cargos públicos:

D. Jaume Matas Palou, el de Presidente de les Illes

Balears, nombrado por Real Decreto 821/2003, de 26 de junio.

Por Decreto 6/2003, de 30 de junio, D. Jaime Matas Palou

estructuró el Govern de les Illes Baleares en la Presidencia,

la Vicepresidencia y 12 Consellerias.

Por Decreto 9/2003 de 1 de julio, la estructura de la

Presidencia quedó integrada por la Dirección General del

Gabinete Técnico del Presidente, que asumía las competencias

de apoyo técnico y administrativo al Presidente, así como las

relativas al protocolo y la seguridad de la Presidencia.

Además, y de conformidad al art. 22 de la Ley 4/2001 del

Govern de las Illes Balears, el Gabinete era el órgano de

apoyo político, cumpliendo tareas de confianza y de

asesoramiento cualificado. Para dicho cargo fue nombrada D?.

María del Carmen Umbert Cantalapiedra –periodista- mediante

Decreto 64/2003 de 2 de julio, y que desempeñó hasta que fue

cesada mediante Decreto 24/2004 de 26 de marzo para pasar a

desempeñar las funciones de Directora General del ente público

de Radiotelevisión de les Illes Balears, y cargo para el que

fue nombrada mediante Decreto 29/2004 de 26 de mayo.

Por su parte, la titularidad de la Consejería de

Relaciones Institucionales, fue asumida por la

Vicepresidencia, siendo a tal fin designada D?. María Rosa

Estarás Ferragut por Decreto 7/2003 de 30 de junio. En tanto

titular de la Consejería, era el órgano de contratación de la

Administración de les Illes Balears, con facultad para

14

celebrar en su nombre contratos, en el ámbito de su

competencia, según lo prevenido en el art. 2 del Decreto

147/2000, de 10 de noviembre, sobre contratación de la

Comunidad Autónoma.

A su vez, por Decreto 8/2.003 de 30 de junio, se

estableció la estructura orgánica de la Consellería de

Relaciones Institucionales, compuesta, entre otros órganos

directivos, por la Secretaría General y la Dirección General

de Comunicación.

D?. Dulce Linares Astó, fue nombrada Secretaria General de

la Consellería de Relaciones Institucionales mediante Decreto

62/2003 de 2 de julio, y cargo que desempeñó hasta que fue

nombrada Directora General del Gabinete Técnico del Presidente

mediante Decreto 27/2004 de 26 de marzo, sustituyendo así a

D?. María del Carmen Umbert. Como Secretaria General, entre

sus funciones se hallaba gestionar los servicios comunes de la

Consellería, y además tenía a su cargo el asesoramiento

jurídico y el apoyo técnico a la Presidencia, a la

Vicepresidencia, y a la propia Consejería de Relaciones

Institucionales.

D. Joan Martorell Bonet, periodista, que había sido D.

General del ente RTVE, y antiguo conocido desde hacía más de

15 años del Sr. Matas Palou, fue nombrado Director General de

Comunicación mediante Decreto 70/2003 de 2 de julio. Dicha

Dirección General, ejercía las funciones derivadas del régimen

de prensa, radio y televisión, de la relación con los medios

informativos y de la difusión institucional de la acción de

gobierno. Eran funciones del Director General, entre otras

muchas, y de conformidad a lo establecido en el art. 16 de la

Ley 3/2003 de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la

Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears,

la de elaborar los programas de actuación específicos, dirigir

la ejecución de éstos y controlar su adecuado cumplimiento,

15

proponer al Consejero la resolución de los asuntos que

afectaran áreas de su competencia, dirigir los órganos y

unidades administrativas que estuvieren bajo su dependencia,

etc.

Orgánicamente pues, dependía de la Consejería de

Relaciones Institucionales, mas funcionalmente y de manera

exclusiva atendía las necesidades del Presidente en materia de

comunicación e información. Su despacho estaba ubicado en el

Consolat de Mar, sede de la Presidencia, y prácticamente a

diario despachaban el Sr. Matas y el Sr. Martorell.

Paralelamente, los acusados que se relacionará, ejercían

las siguientes actividades:

D. Miguel Romero de la Cerda era un conocido y

experimentado empresario de la publicidad, y por ello con

múltiples contactos, sea institucionales, sea con empresas

privadas, por conducto de varias sociedades de las que

reconocidamente era Administrador o socio, tales como

Promarca, Iberpacific, Romero & Cia, etc..

Mas en concreto, ya en el año 1976, había constituido

junto con D. Antonio Amat ( y otros dos) la sociedad Nimbus

Publicidad SA, siendo ambos consejeros, en trayectoria

ejecutiva que se mantuvo en el tiempo. Mediante escritura de

fecha 10 de mayo de 2.002, la Sociedad Anónima se trasformó

en Sociedad Limitada manteniendo la misma denominación, siendo

su objeto social “ el ejercicio de la publicidad en calidad de

Agencia de Publicidad General, mediante su dedicación

profesional y por cuenta de terceros, a la creación, proyecto,

ejecución o distribución de campañas de publicidad a través de

cualquier medio de difusión”.

D. Antonio Amat y D. Miguel Romero fueron nombrados

Administradores Solidarios de la misma; de entre los diversos

departamentos administrativos de la sociedad, el Sr. Amat se

16

ocupaba del departamento de marketing y control económico, y

el Sr. Romero del departamento de relaciones públicas y otros,

siendo quien, de hecho, dirigía exclusivamente la sociedad.

D. Miguel Romero conocía a D. Jaume Matas desde hacía

muchos años, a través de la empresa de publicidad de la

familia Matas, y, para las elecciones autonómicas de 2.003,

Nimbus Publicidad S.L. había llevado a cabo una campaña de

publicidad para el Partido Popular.

D. Antonio Alemany Dezcallar era ya en el año 2003 un

insigne periodista (además de licenciado en Derecho), de

dilatada trayectoria profesional en la prensa de estas islas,

habiendo desempeñado la dirección de algunos medios; de sólida

y elevada formación intelectual, afín a posicionamientos del

Partido Popular, y de brillante y reconocida pluma por la

calidad literaria y calado político-cultural de sus escritos;

al margen de otros cometidos, firmaba artículos de opinión en

el periódico El Mundo/El Dia de Baleares. Ya en años

anteriores había elaborado discursos para altos cargos del

Partido Popular de estas islas en anteriores legislaturas;

después, elaboró conocidamente el discurso sobre el Plan

Hidrológico Nacional pronunciado por D. Jaume Matas Palou en

su precedente e inmediata etapa política como Ministro de

Medio Ambiente, y finalmente, su discurso para la investidura

como President, pronunciado en el Parlament de les Illes

Baleares en fecha 25 de junio de 2003, tras haber ganado el

Partido Popular las elecciones autonómicas.

Además, había sido socio fundador (junto a su esposa y

otros) de la mercantil “Consultores de Información de Baleares

S.L.”, entidad que había sido constituida mediante escritura

pública de fecha 16 de octubre de 1.996, y cuyo objeto social

era el asesoramiento en materias informativas de personas

físicas, jurídicas e instituciones; la realización de estudios

sociológicos, informes socio-políticos, económicos y

mediáticos; la edición de publicaciones, periódicas o no; el

17

asesoramiento y diseño de políticas de imagen, personales y

corporativas; y toda actividad del mundo de la información.

Mediante escritura pública de 16 de noviembre de 1.999, se

aumentó el capital social, quedó nombrado Administrador ?nico

D. Antonio Alemany, y se trasladó el domicilio social al Paseo

Mallorca n? 30 entresuelo, según inscripción registral de 10

de diciembre de 1999. No obstante, en documentación posterior

emitida por la propia sociedad, el domicilio social constaba

ubicado en la calle Carlades n? 1-2? de esta Ciudad de Palma.

Por a través de dicha entidad, D. Antonio Alemany

facturaba la percepción de los ingresos derivados de su

actividad profesional.

D. Miguel Romero de la Cerda y D. Antonio Alemany, a su

vez eran en el año 2.003 viejos conocidos, sea por razón

directa o indirecta de sus respectivas actividades, sea por

razón de una contratación que, en cualquier caso, no es objeto

del presente enjuiciamiento, siéndolo, en su caso, en el seno

de otras piezas separadas.

CASO PAGO FACTURAS

Segundo.- Desde el planteamiento funcionarial, personal,

profesional y societario expuesto, una vez alcanzada la

Presidencia de esta Comunidad Autónoma en junio de 2.003, D.

Jaume Matas resolvió que el autor de sus discursos y el asesor

en sus diversas comparecencias públicas de variado calado y

contenido (v.gr. entrevistas, presentaciones etc) fuese D.

Antonio Alemany, conocedor que su concurso iba a proporcionar

a sus intervenciones públicas una solidez y calidad

intelectual desde múltiples perspectivas superior a la que le

podía brindar el personal de su propio Gabinete o de la

Dirección General de Comunicación, pese a contar con

periodistas.

18

Su propuesta, la trasladó al Sr. Alemany, quien la aceptó.

A fin de perfilar el pacto y articularlo administrativamente,

el Sr. Matas delegó tal cometido en su Jefa de Gabinete D?.

María Umbert, reuniéndose a tal fin ésta y el Sr. Alemany en

un almuerzo celebrado en el restaurante “La Lubina”, en fecha

no concretada del mes de julio de 2003.

Convenientemente asesorada dado que María Umbert carecía

de conocimientos administrativos, expuso al Sr. Alemany que su

contratación tan solo era viable, bien a través de un contrato

menor, o su designación como asesor del Presidente. Examinadas

y valoradas las implicaciones y consecuencias de uno y otro

sistema de contratación, y puestas en correlación con el

tiempo proyectado de asistencia al Presidente (los 4 años de

legislatura), ninguno de ellos satisfizo al Sr. Alemany por

los inconvenientes que suscitaba, sea porque el máximo a

percibir a través de un contrato menor era el de 12.000 E

anuales, sea porque su contratación como asesor personal, aun

cuando de mayor dotación, ni le era satisfactoria

profesionalmente ni le era rentable económicamente, pues

quería seguir manteniendo su colaboración tanto como

articulista con el periódico “El Mundo/el Dia de Baleares”

como su dedicación profesional a la entidad Consultores de

Información S.L., de la que era socio fundador y

Administrador, con lo que tal simultaneidad de actividades no

era factible.

No alcanzado pues ningún acuerdo pro futuro, D?. María

Umbert y D. Antonio Alemany convinieron en que, mientras se

vislumbraba otra solución o articulaba otra vía que solventara

la cuestión, de momento, por sus servicios, el Sr. Alemany

presentaría facturas, no por trabajos singulares realizados,

sino englobados en facturas mensuales, por importe de 2.000 E.

D?. María Umbert trasladó al Presidente Sr. Matas el resultado

de la entrevista. Y así :

19

Fechada el 13 de octubre de 2.003, D. Antonio Alemany, por

a través de Consultores de Información de Baleares, y girada

contra la Vicepresidencia del Govern Balear, emitió factura “

Por trabajos de asesoría informativa y asistencia profesional

en la elaboración de discursos durante el mes de agosto de

2.003”, por un importe total, Iva incluido, de 2000 E.

Fechada el 20 de octubre de 2.003, con el mismo

procedimiento y destinatario, emitió factura “Por trabajos de

asesoría informativa y asistencia profesional en la

elaboración de discursos durante el mes de septiembre y

octubre de 2.003”, por un total importe, Iva incluido, de

2.000 E.

Ambas facturas, fueron conformadas por D?. María Umbert;

contaron con el informe favorable de D?. Francisca Vadell, Cap

de la UGE, y fueron aprobadas por la Secretaria General D?.

Dulce Linares Astó, por delegación de firma de la

Vicepresidenta y Consellera de Relaciones Institucionales, con

cargo a la aplicación presupuestaria 11201/ G/121BO1/22706/00.

Su importe fue abonado a Consultores de Información de

Baleares S.L.

Consta acreditado que durante el mes de julio y agosto de

2003, el Sr. Alemany llevó a cabo servicios profesionales por

cuenta del Presidente Sr. Matas.

CASO CONCURSO

Tercero.- Mas, interesado como estaba el Sr. Matas en los

servicios del Sr. Alemany, y como a aquella interina situación

hubiere de darle respuesta, por algún medio que

compatibilizara 1?/ mantener en el anonimato como asesor a D.

Antonio Alemany, 2?/ que éste pudiera seguir dedicándose tanto

a sus actividades privadas en el seno de la mercantil citada,

como a su actividad como articulista, singularmente la crónica

20

político-social ( lo que indirectamente, por afinidad

ideológica con el P.Popular iba a comportar naturalmente un

beneficio, sea al partido o al Presidente) y 3?/ retribuirle

debidamente con cargo a la Comunidad Autónoma, era preciso

acudir a alguna estratagema que garantizara aquellos

objetivos, y que, una vez conseguidos, dada su proyección en

el tiempo, garantizara además su control.

Así, aun cuando por vías y tiempos que no han quedado

esclarecidos, D. Jaume Matas (que reconocidamente poseía

conocimientos de la contratación administrativa, fuesen o no

derivados de su participación en la función pública al haber

sido también en precedentes etapas Jefe de Servicio de la

Consejería de Economía y Hacienda y después Consejero de

Economía) con la colaboración fundada de otras personas que

prestaban servicios en la Secretaría General de la Consejería

de Relaciones Institucionales, concibió la idea de arbitrar un

concurso público que, por una parte, impulsara un órgano de la

administración que estuviera bajo la dependencia funcional e

inmediata del Presidente, como era la Dirección General de

Comunicación; por otra, que por la vía de urgencia, permitiera

restringir al máximo la posible concurrencia de licitadores; y

finalmente, que participara en él una empresa de total

confianza, a la que se le facilitaría la máxima información

previa para colmar sobradamente la oferta, y que a su vez

fuese de la confianza del Sr. Alemany.

Y a ese planteamiento presidencial se avino, tras ser

traslado a las personas que se dirá, inicial o sucesivamente,

y en cualquier caso, antes del inicio del expediente que se

relacionará, tanto D. Antonio Alemany, como el Director

General D. Joan Martorell (persona en extremo obediente y leal

al Presidente), como D. Miguel Romero de la Cerda (persona

que, por las antiguas y buenas relaciones profesionales y

contractuales con el Sr. Alemany, iba a garantizar el buen fin

del proyecto) y a quien el Presidente Sr. Matas había

21

participado la inminencia de la convocatoria de un concurso,

rogándole que Nimbus Publicidad S.L. se presentara al mismo,

aun cuando explicándole que su único objeto era el de pagar al

Sr. Alemany, que ya estaba al tanto de todo; que tenía que

hacerles ese favor a él y al Sr. Alemany, y que se pusiera en

contacto con éste último para entenderse económicamente, lo

que aceptó el Sr. Romero ante las expectativas que le suponía

una futura contratación mayor, sea con la administración

autonómica sea con el Partido Popular, y concordó con el Sr.

Alemany.

Cuarto.- Así, fue tramitado el expediente de contratación

n? 11501 2003 003904, que discurrió por los siguientes hitos

sustanciales:

– En fecha 26 de agosto de 2.003, el Director General de

Comunicación D. Joan Martorell, suscribió una Memoria

Justificativa de la necesidad de contratar, así como la

urgencia de la misma.

En ella, se explicaba que la Dirección General tenía

a su cargo, entre otras funciones, la de asesoramiento

al Gobierno en materia de medios de comunicación,

relación con los medios y profesionales de la

comunicación, así como la política informativa y de

imagen corporativa del Govern. Que ante la conveniencia

de complementar dicha actuación con la de coordinación

y ejecución de dicha política informativa, era

necesario disponer de un servicio de asesoría externa

que permitiera extender, de conformidad con las líneas

estratégicas y directrices que marcara la Dirección

General, la actuación descrita por todo el espectro

social y mediático de las islas, y por el conjunto del

Estado. Que la reciente constitución del nuevo equipo

de gestión, así como la voluntad de racionalizar y

redimensionar los servicios administrativos de

22

comunicación del Govern y adaptar su estructura a unas

condiciones de demanda conyuntural y por ende,

inestable, aconsejaba la contratación de este servicio

de asesoría externa especializada en estudio de medios,

mensajes y audiencia.

Las mismas razones, unidas a la necesidad de poner en

marcha de manera inmediata las nuevas estrategias y

políticas en materia de comunicación, que implicaban un

profundo cambio de cultura en la gestión de las

relaciones informativas, motivaban la licitación del

presente concurso con carácter de urgencia.

– En fecha 3 de septiembre, la Consejera de Relaciones

Institucionales D?. Rosa Estarás acordó declarar la

urgencia del expediente de contratación de una asesoría

y asistencia en materia de comunicación.

– En fecha 3 de septiembre, La Secretaria General D?.

Dulce Linares, justificó el procedimiento a seguir y la

forma de adjudicación del contrato; y el mismo día 3 de

septiembre (por delegación de firma de la

Vicepresidenta y Consejera), firmó la orden de inicio

del expediente de contratación, a través de concurso

abierto y por el trámite de urgencia; con un

presupuesto de 110.200 E ( en base a la valoración

efectuada el mismo día 3 por el Director General D.

Joan Martorell, en escrito en que indica que el

presupuesto base de 110.200 E se ha fijado teniendo en

cuenta los precios de diversas empresas del sector y

los costes reales del objeto de contrato que se ha de

llevar a término) y con un plazo de ejecución de 24

meses, (y que comprendía mensualidades de los años

2003, 2004, y 2005, en concretas cuantías y a cargo de

las correspondientes partidas presupuestarias).

– En el pliego de cláusulas administrativas particulares,

se preveía la posibilidad de prórroga del contrato por

23

un plazo máximo de 2 años, y no se permitía la

subcontratación.

– En fecha 29 de septiembre, D. Joan Martorell en su

calidad de Director General de Comunicación, aprobó la

propuesta del expediente, del gasto, de los pliegos de

prescripciones técnicas particulares y cláusulas

administrativas particulares, así como la apertura del

procedimiento de adjudicación del contrato en los

siguientes términos : concurso, abierto y de urgencia.

– En fecha 7 de octubre, y tras haberse autorizado por la

Consellería de Economía y Hacienda la imputación del

gasto a ejercicios futuros y tras haberse fiscalizado

el gasto, D?. Dulce Linares Astó (por delegación de

firma de la Vicepresidenta y Consejera de Relaciones

Institucionales) aprobó el expediente de contratación

de “una consultoría y asistencia de asesoramiento en

materia de información, documentación, medios de

comunicación e imagen corporativa del Govern de les

Illes Balears”, y conforme a los precedentes pliegos de

cláusulas administrativas y técnicas, con autorización

de un gasto de 110.200 E.

– En fecha 8 de octubre, la Jefa de L,Uac solicitó fueran

designados los miembros de la Mesa de Contratación, y

designación que se efectuó mediante resolución de 13 de

octubre, suscrita por D?. Dulce Linares (por delegación

de firma de la Vicepresidenta y Consejera). Uno de los

vocales designados fue D?. María Umbert, en tanto

Directora del Gabinete del Presidente.

– En fecha 11 de octubre, se publicó en el BOIB el

anuncio de licitación.

– En fecha 20 de octubre, la entidad Nimbus Publicidad SL

presentó sus plicas por mediación de D. Antonio Amat,

quien se limitó a firmar; en realidad, su gestación

24

corrió a cargo de Miguel Romero, quien dos o tres

semanas antes del anuncio de licitación, y por

mediación de D. Joan Martorell ya tenía conocimiento

del objeto del contrato y de los pliegos pertinentes,

así como sugerencia adicional de que incluyera en la

oferta un apartado relativo al “asesoramiento técnico y

literario en la elaboración de parlamentos”. La plica

contenía una oferta económica de 110.200 E, y Nimbus

Publicidad SL fue la única licitadora del concurso.

No consta acreditado que D. Joan Martorell hubiera

disuadido a otras empresas de participar en el

concurso.

– Los días 21 y 22 de octubre se reunió la Mesa de

Contratación. Examinada la documentación presentada, y

siendo Nimbus Publicidad SL la única licitadora, la

Mesa elevó propuesta de adjudicación del contrato a su

favor.

– En fecha 28 de octubre, La Consejera de Relaciones

Institucionales resolvió adjudicar el contrato a Nimbus

Publicidad S.L. publicándose la resolución en el BOIB

de fecha 20-11-03.

– En fecha 3 de noviembre, se formalizó el contrato de

consultoría y asistencia de asesoramiento en materia

informativa, medios de comunicación e imagen

corporativa del Govern de las Illes Balears, entre la

Consejera de Relaciones Institucionales D?. Rosa

Estarás, y D. Antonio Amat Segura como representante

legal de Nimbus Publicidad SL.

Entre sus cláusulas, se incluyó una mejora presentada

por la empresa y aceptada por la Administración, del

tenor literal siguiente: Punto 4, Impacto de las

políticas públicas, c/ “Documentación comparativa:

creación, mantenimiento y actualización de un

observatorio de políticas públicas, es decir,

25

seguimiento, con recopilación documental, de

informaciones sobre otras administraciones, para su

conocimiento, valoración y análisis comparativo.”

El precio, quedó establecido en 110.200 E. (Iva

incluido), distribuido de la siguiente manera:

Año 2.003, 13.775 E

Año 2.004, 55.100 E

Año 2.005, 41.325 E

El plazo de ejecución quedó establecido en 24 meses a

contar desde la adjudicación, y se contempló la

posibilidad de prórroga del contrato y las condiciones

de la misma.

Quinto.- Ante el inminente término de contrato, la Jefa de

la UAC interesó en fecha 16 de junio de 2005 de D. Joan

Martorell si estaba o no interesado en su prórroga, para que,

en caso afirmativo, facilitase a dicha Unidad la documentación

inicial relativa a la memoria justificativa, el pliego de

prescripciones técnicas, adecuación del precio al mercado e

importe del expediente a efectos de llevar a cabo un nuevo

expediente.

En fecha 22 de junio, el Director General D. Joan

Martorell emitió informe, donde, faltando a la verdad, indicó

que el contrato con Nimbus Publicidad S.L. se estaba

ejecutando satisfactoriamente de acuerdo con las clausulas y

prescripciones técnicas, que contribuía de forma decisiva al

cumplimiento de las funciones propias de la D. General de

Comunicación, que debía dar respuesta en todo momento a las

necesidades de información de la ciudadanía y de comunicación

del propio Govern, a las cuales no siempre se podía dar

respuesta con los medios de que se disponía; por todo ello,

consideraba conveniente, con la conformidad de la empresa

Nimbus Publicidad SL, proponer la prórroga, por un plazo de 19

26

meses, con un importe total de 87.243 E, distribuidos en las

anualidades siguientes:

Año 2.005, 9.184 E

Año 2.006, 55.100 E

Año 2.007, 22.959 E

Prestada la conformidad por D. Antonio Amat en

representación de Nimbus, acordado el inicio del expediente,

emitida propuesta de aprobación del Expediente y disposición

plurianual de su importe por parte del Director General de

Comunicación D. Joan Martorell, la Consejera D?. Rosa Estarás

el 29 de julio de 2.005 aprobó el expediente de prórroga y

autorizó el pago plurianual en los términos ya referidos.

En fecha 2 de septiembre de 2.005, se formalizó el acuerdo

de prórroga del contrato hasta el 31 de mayo de 2.007, entre

D?. Rosa Estarás (Consejera) y D. Antonio Amat ( en

representación de la contratista Nimbus Publicidad S.L).

En fecha 2 de julio de 2.007, y una vez finalizado el

término contractual, D. Joan Martorell, en su calidad de

Director General de Comunicación, faltando a la verdad,

elaboró el Informe sobre el cumplimiento global del objeto del

contrato; a tal fin, indicó que había servido para dar soporte

a la estrategia de comunicación del Govern, para hacer el

seguimiento y para reforzar las tareas de documentación y

elaboración de informaciones diversas; finalmente indicó que,

de entre las actividades enumeradas en el pliego de

condiciones técnicas, se había puesto el énfasis en aquellas

que eran mas urgentes y que permitían cubrir las necesidades

mas claras de la Dirección General, como eran las de

documentación y elaboración de discursos e intervenciones y el

asesoramiento en la estrategia de comunicación de la acción

del Govern.

27

Para elaborar dicho informe final, D. Joan Martorell

precisó acudir a Nimbus Publicidad S.L.; y ésta a su vez, que

no había prestado servicio alguno, precisó acudir al concurso

del Sr. Alemany para redactar una Memoria-Balance del

contrato.

Y, en fecha 4 de julio de 2.007, D. Joan Martorell como

representante del órgano de contratación y director del

contrato (de una parte) y la contratista (de otra)

suscribieron el Acta de recepción de la totalidad del objeto

del contrato, teniéndolo por liquidado.

En la misma fecha, la Consejera de Relaciones

Institucionales resolvió aprobar la liquidación del contrato –

con una liquidación de 0 E- y autorizar la devolución de la

garantía depositada.

Sexto.- La forma de pago al Sr. Alemany (que el Presidente

Sr. Matas había dejado al criterio del Sr. Romero) se

instrumentalizó (aceptándolo el Sr. Martorell) mediante

facturas mensuales que emitía Nimbus Publicidad S.L. contra la

Vicepresidencia y Consejería de Relaciones Institucionales,

por el concepto “contrato de consultoría y asistencia de

asesoramiento en materia de información, medios de

comunicación e imagen corporativa del Govern de les Illes

Balears”.

La primera de ellas, lo fue por un importe de 9.183,35 E,

correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2.003, y

fue conformada por D?. Dulce Linares. Las restantes sucesivas,

lo fueron por importe de 4.591,64 E, todas ellas conformadas

por D. Joan Martorell.

Con tales facturas, se justificaba el desarrollo de la

actividad contratada.

28

Tales importes, resultaban de aplicar una comisión

(pactada entre el Sr. Romero y el Sr. Alemany) de alrededor

del 5,02 % (unos 198,31 E) sobre los trabajos que D. Antonio

Alemany, por a través de Consultores de Información de

Baleares S.L., a su vez facturaba mensualmente a Nimbus

Publicidad S.L bajo el concepto “ Por diversos trabajos de

asistencia profesional en materias informativas”, por importe

de 3.760 E, mas 601,60 en concepto de IVA, arrojando un total

de 4361,60 E., y que era la cantidad que mensualmente Nimbus

Publicidad S.L. transfería a la cuenta de Consultores de

Información de Baleares S.L.

Sin embargo, no consta acreditado que, por el mecanismo

dicho, Consultores de Información de Baleares S.L. facturara y

cobrara por servicios prestados durante el mes de octubre de

2.003.

Séptimo.- Por lo expuesto, el contrato administrativo

referido carecía de auténtica causa impulsora; ninguno de sus

objetivos se cumplió; y solo sirvió para retribuir al Sr.

Alemany todos los servicios que el Presidente Sr. Matas le

encomendó, y que efectivamente llevó a cabo durante toda la

legislatura.

De tal mecanismo se aprovechó económicamente la entidad

Nimbus Publicidad S.L. en la cantidad de 8.725,64 E, en tanto

importe de todas las comisiones percibidas, mas la cantidad de

4.591,64 E al facturar a la Vicepresidencia y Consejería de

Relaciones Institucionales por servicios prestados durante el

mes de octubre de 2.003, que, como se ha expuesto, no consta a

su vez facturados por Consultores de Información de Baleares

S.L.

29

CASO CONCURSO MENOR

Octavo.- En fecha 1 de febrero de 2.005, a instancia de

D. Antonio Alemany, D. Joan Martorell inició la tramitación

del contrato menor, con n? de localizador 11501/2005/92, que

tenía por objeto contratar a Consultores de Información de

Baleares SL para la “elaboración de varias entrevistas y

reportajes para su posterior publicación en la prensa

deportiva nacional”, por un importe de 11.550 E, recibiendo la

pertinente autorización por parte de la Vicepresidencia y

Consejería de Relaciones institucionales en fecha 4 de

febrero.

D. Joan Martorell sabía perfectamente que el contrato

únicamente respondía a un deseo particular del Sr. Alemany de

incrementar sus ingresos, pese a lo cual se dejó llevar por el

asiduo trato que con éste mantenía y con el que el Sr. Alemany

mantenía con el Presidente Sr. Matas

En fecha 8 de febrero, D. Antonio Alemany por mediación de

Consultores de Información de Baleares S.L. presentó una

factura “por elaboración de entrevistas y reportajes para su

posterior publicación en la prensa deportiva nacional” por

importe de 11.550 E, Iva incluido, que fue conformada por D.

Joan Martorell, conociendo que tales trabajos no se habían

llevado a cabo. El importe, fue trasferido a la cuenta de la

entidad mencionada.

No consta acreditado que dicha contratación se llevara a

cabo a instancia de D. Jaume Matas Palou.

CASO SUBVENCI?N

Noveno.- En fecha no determinada de finales de

2.005/comienzos de 2.006, D. Antonio Alemany concibió el

proyecto de desarrollar y editar un periódico digital, que iba

30

a denominarse “libertadbalear.com”, bajo la égida de

“Consultores de Información S.L.”.

A tal fin, y entre otras tareas preparativas, se puso en

contacto con D. Miguel Romero de la Cerda, quien, en su

condición de Administrador de Nimbus Publicidad S.L. debía

encargarse de la gestión de la publicidad del periódico. Tras

varias entrevistas, con el concurso experto de personal de

Nimbus Publicidad Sl, esta entidad declinó participar en el

proyecto ante la falta de viabilidad económica del mismo, por

la escasísima financiación que se preveía procedente de la

publicidad.

Décimo.- En orden a hacer viable el proyecto de edición

del periódico digital, paralela o sucesivamente D. Antonio

Alemany concibió la idea de crear una agencia de noticias y de

la que después pudiera nutrirse periodísticamente (también

económicamente) el periódico digital; mas, para ese nuevo

proyecto, era preciso obtener previamente una subvención.

Así, en fecha que no consta, pero que cabe situar a

comienzos de 2.006, en una reunión mantenida entre D. Antonio

Alemany, D. Jaume Matas y D. Joan Martorell, el primero

trasladó a los dos últimos su proyecto de crear una agencia de

noticias circunscrita exclusivamente al ámbito de esta

comunidad autónoma, que cubriera la información diaria

(política, económica, social, cultural, deportiva, etc.) no

solo de Palma y su área metropolitana, sino además de todas

las comarcas de Mallorca y las islas de Menorca, Ibiza y

Formentera, e información que, a su criterio, solo cubrían de

manera fragmentaria las agencias de ámbito nacional como Efe y

Europa Press. Al tiempo, D. Antonio Alemany expuso a D. Jaume

Matas que, como tal agencia de noticias, su única fuente de

financiación habría de proceder de las suscripciones, por lo

que era imposible la prosperabilidad del proyecto sin el

concurso económico institucional, que le demandó, amparándose

31

en su ascendente moral sobre el Sr. Matas, pues sabía de la

estima en que tenía su asesoramiento. No obstante, el Sr.

Alemany no informó que tras el proyecto, escondía también la

idea de que se financiara, simultáneamente y cuando menos en

parte, el diario digital que proyectaba.

El proyecto, por lo innovador, su trascendencia y

repercusión social, le pareció interesante a D. Jaume Matas y

se ofreció a apoyarlo económicamente hasta donde fuera posible

en el marco de las subvenciones en materia de medios de

comunicación, decisión que trasladó a D. Joan Martorell, pues

sería en el seno de la Dirección General de Comunicación donde

se tramitarían y evaluarían las solicitudes.

Decimoprimero.- Y como tampoco conviniera el Sr. Alemany

encabezar públicamente el proyecto para presentarlo a

subvención, ante las posibles incompatibilidades materiales

que pudieran suscitarse, aun cuando quería dirigirlo y

controlarlo, ideó constituir una sociedad pantalla, con

capital exclusivamente propio, y con socios formales que, sea

por razón de parentesco afín o por interés periodístico

futuro, se avinieran a hacerle el favor, lo que, como se dirá,

consiguió; y a tal fin, contrató el 1 de marzo de 2.006, no en

nombre propio, sino en su calidad de Administrador único de

“Consultores de Información de Baleares S.L.” –domiciliada en

la 2? planta de la calle Carlades n? 1- el local ubicado en la

planta 5? del mismo edificio, como sede de la futura sociedad.

Y así, mediante escritura pública de fecha 23 de marzo de

2.006 autorizada por el Notario D. Alberto Ramón Herrán Navasa

(n? 1.083), se constituyó la mercantil “ Agencia Balear de

Noticias S.L.”; su objeto social era “la captación y

distribución de noticias, reportajes, fotografías y cualquier

otro elemento informativo así como la elaboración de

boletines, publicaciones periódicas y, en general, toda la

actividad del mundo de la información”; su domicilio social

32

quedó ubicado en calle Carlades n? 1-5? planta, de Palma de

Mallorca; y su capital social de 3.010 E, dividido en 100

participaciones, fue formalmente suscrito y desembolsado por

sus socios fundadores del modo que se dirá, aunque en

realidad, como se ha dicho, fue aportado íntegramente por D.

Antonio Alemany:

D. 20 participaciones

sociales.

D?. 20 participaciones sociales.

D?. 20 participaciones sociales.

D. 20 participaciones sociales.

D. 19 participaciones

sociales.

D. Antonio Alemany Dezcallar, 1 participación social.

Los socios precedentemente citados, a instancia de D.

Antonio Alemany, nombraron Administrador ?nico de la sociedad

a D. que, al igual de D?. Lucia

eran sobrinos políticos del Sr. Alemany, y el Sr.

era a su vez prometido de D?. D.

que se dedicaba a otros cometidos empresariales,

mas sin ninguna vinculación ni conocimiento del sector de la

información aceptó el cargo, sin el más mínimo interés ni

deseo de ejercitarlo, y conocedor que era su tío quien quería

e iba a gestionar efectivamente la sociedad.

De ahí que, a instancia del acusado Sr. Alemany, en

escritura posterior (n? 1.084) de la misma fecha, autorizada

por el mismo fedatario público, D.

confirió poder a D. Antonio Alemany para ejercer, entre otras

muchas facultades, la de regular, vigilar y dirigir la marcha

de la sociedad, dentro de su giro o tráfico, celebrando y

ejecutando toda suerte de actos y contratos, vender, comprar,

hipotecar, etc. etc.

33

Al siguiente día de constituirse la sociedad, D?.

y reconocidamente en un

documento privado, trasmitieron sus participaciones sociales a

D. Antonio Alemany. Y, a raíz de desavenencias familiares

surgidas con ocasión del reparto de una herencia, mediante

escritura pública de fecha 23 de abril de 2.008, D.

D?. y D.

trasmitieron formalmente sus participaciones sociales a D.

Antonio Alemany.

En realidad, desde el mismo día de la constitución de la

sociedad, quien la dirigió fue el Sr. Alemany, pese a que toda

la documentación emanada de la misma- pudiendo ser suscrita

por el Sr. Alemany, por hallarse ampliamente facultado- la

hizo suscribir a su sobrino D. a cuyo fin

la remitía a su domicilio particular por conducto de su

también sobrina política Lucia, a la que personalmente

contrató para desempeñar las tareas inespecíficas que se

precisara en horas de la tarde (hacer fotocopias, recados,

comprar cafés, etc.) y a lo que accedió ésta para obtener un

sobresueldo, ya que se hallaba en puertas de contraer

matrimonio.

Decimosegundo.- En fecha 21 de abril de 2.006, tuvo

entrada en la Consejería de Relaciones Institucionales la

solicitud de subvención de la entidad Agencia Balear de

Noticias S.L. ( toda ella suscrita por D.

pero elaborada por D. Antonio Alemany), en el marco de la

convocatoria de subvenciones en materia de medios de

comunicación para el año 2.006, convocada por Resolución de la

Consejera de Relaciones Institucionales, y en atención a lo

prevenido en el Decreto Legislativo 2/2005, que aprobó el

Texto Refundido de la Ley de Subvenciones. Dicha resolución,

fue publicada en el BOIB de 11 de marzo de 2006.

34

En dicha resolución, se hacía constar en su Anexo 1, punto

2.3, que no podían ser beneficiarios de las subvenciones “las

personas, entidades o asociaciones en las que concurriera

alguna de las prohibiciones establecidas en el art. 10 del

Decreto Legislativo 2/2005 de 28 de diciembre, por el que se

aprobaba el T.R. de la Ley de Subvenciones”.

En el art. 12 del mismo Anexo, se disponía que “La

subcontratación será posible de acuerdo con lo dispone el

artículo 38 del Decreto Legislativo 2/2.005 de 28 de

diciembre…… y el artículo 15 de la Orden de la Consejera de

Relaciones Institucionales de 12 de diciembre de 2.005…..”

Dicha Orden, en su artículo 15, autorizaba una subcontratación

“……hasta un máximo del 75%”.

Decimotercero.- La solicitud de subvención de la Agencia

Balear de Noticias SL fue para desarrollar la actividad de

creación de nuevos medios, con sede y difusión principal en

las Illes Balears.

Entre la documentación remitida, y en el capítulo de

“recursos humanos”, se hizo constar en la solicitud que los 3

directivos, 12 redactores, 2 administrativos y 1 auxiliar,

mantenían “un contrato civil de prestación de servicios” y

que, al margen, contaba con 4 colaboradores para los

contenidos de sociedad, cultura y deportes.

En el capítulo que desglosaba el presupuesto, se hacía

constar la necesidad de un gasto de 108.182,88 E para utilizar

12 subsedes de la agencia, asi como que –por defecto- el 100%

del gasto (presupuestado) iba a ser para la actividad a

subvencionar.

Decimocuarto.- Una vez ingresada la solicitud, D. Joan

Martorell, siguiendo las indicaciones de D. Jaume Matas, a su

vez trasmitió a D?. María Francisca Gomila Pocoví ( que

35

ocupaba el cargo de Jefa de Sección de la Dirección General de

Comunicación y era la encargada de llevar a cabo las

valoraciones de las peticiones de subvención) que otorgara la

máxima puntuación posible a la subvención interesada por la

Agencia Balear, haciéndolo ella así (sobre 25 puntos, otorgó

24,3 puntos) al igual que con otras subvenciones solicitadas.

Después, esa valoración fue revisada por D?. Margarita de

la Portilla (Jefe de servicio de Relaciones informativas),

quien la halló conforme (excepto en un particular que aquí no

interesa).

Seguidamente, antes de firmarla, D. Joan Martorell

comunicó su resultado a D. Jaume Matas, y en fecha 30 de junio

de 2.006 suscribió la propuesta de resolución.

En fecha 26 de julio de 2.006, la Consejera de Relaciones

Institucionales, dictó Resolución por la cual concedía a la

Agencia Balear de Noticias S.L. una subvención de 449.734 E

(sin inclusión del Iva) para ayudar a la creación de una

agencia balear de noticias, que representaba el 96,666 % del

importe del proyecto considerado (465.241,66 E, Iva no

incluido); autorizaba y disponía el pago con cargo a la

partida presupuestaria 11501.463C01.47000, distribuido en las

anualidades siguientes: 2.006, 374.779 E; 2.007, 74.955 E.; y

disponía que el pago de la subvención se llevara a cabo a

través de tres pagos parciales, previa y correlativa

justificación:

El primero, por la actividad desarrollada entre enero y

junio de 2.006, con plazo final de presentación el 8 de

septiembre.

El segundo, por la actividad desarrollada entre julio y

octubre de 2.006, con plazo final de presentación el 15 de

noviembre.

36

El tercero, por la actividad desarrollada entre los meses

de noviembre y diciembre de 2.006, con plazo final de

presentación el 28 de febrero de 2.007.

Decimoquinto.- Dado que D. Antonio Alemany sabía que iba

a serle concedida la subvención así como el importe aproximado

de la misma, dio comienzo en firme a los preparativos para la

emisión del periódico digital “libertadbalear.com” aun cuando

no consta la fecha exacta en que ello tuvo lugar; no obstante,

ambos proyectos (el periódico, y la agencia) iniciaron su

trayectoria prácticamente de manera simultánea, a comienzos de

junio de 2.006.

De ahí que, como gran parte de los costes de mantenimiento

y gestión diaria tanto del periódico como de la agencia de

noticias eran básicamente por colaboraciones periodísticas de

profesionales autónomos así como por los honorarios de los

cargos directivos respectivos, D. Antonio Alemany impuso que

todos ellos presentasen una factura mensual (cuyo formato les

proporcionó), en múltiples ocasiones de idéntico contenido

económico con independencia de los trabajos efectivamente

realizados, que aglutinara todos los servicios prestados (sea

para el periódico o la agencia), y factura emitida

exclusivamente contra la Agencia Balear de Noticias S.L. y que

era la que después se iba a presentar ante la Administración

para justificar el gasto subvencionado.

Con tal proceder, obviamente se perjudicaba a la

Administración, y se beneficiaba la entidad Agencia Balear de

Noticias S.L. (en definitiva, D. Antonio Alemany) y la entidad

Consultores de Información SL, que era la editora del

periódico.

Así, los cargos directivos y colaboradores que emitieron

facturas (por servicios conjuntos) a cargo de la Agencia

Balear, en el mismo período o sucesivamente, fueron los

37

siguientes: D?. (que ocupaba el

cargo de Directora del periódico, y Subdirectora de la Agencia

Balear de Noticias); D. (que ocupaba el

cargo de Director de la Agencia Balear, y Subdirector del

periódico); D?. ; D?.

D. ; D.

; D?. ; D.

; D. ; D?. A

; D?. ; D?.

; D?. ; D.

; y D. .

D. diseñador gráfico, elaboró

tanto el diseño de la página web del periódico digital, como

el atinente a la agencia de noticias; al tiempo, recopiló

noticias de otros periódicos digitales y las introdujo en el

servidor de la Agencia de Noticias; pero no consta

cumplidamente acreditado que todos sus servicios fueran

facturados exclusivamente a Agencia Balear de Noticias S.L.

Por su parte, D?. , que indistintamente

prestaba servicios como secretaria para su tío el Sr. Alemany,

como para el periódico, o para la agencia de noticias, también

a instancia del acusado Sr. Alemany y para cobrar sus

servicios, emitía facturas mensuales contra la Agencia Balear

de Noticias S.L., bajo el inveraz concepto “ por trabajos de

colaboración periodística”.

De otra parte, D. que ningún

trabajo había prestado ni para el periódico ni para la

agencia, limitándose a figurar formalmente como Administrador

de la Agencia Balear de Noticias S.L., a instancia también de

su tío el Sr. Alemany que quiso así agradecerle el favor

personal prestado, cobró 3 facturas elaboradas por el Sr.

Alemany contra la mercantil de constante referencia, en fechas

1 de septiembre, 1 de octubre y 1 de noviembre de 2.006, por

38

importes de 480,80 E cada una, bajo el inveraz concepto de

“por colaboraciones periodísticas”. Durante el curso del

procedimiento, y al tener constancia el Sr. del destino

dado a las tres facturas, en fecha 6 de mayo de 2.010 procedió

a devolver a la entidad Agencia Balear de Noticias SL la

cantidad de 1.225,96 E.

Finalmente, D. , que prestaba servicios

informativos para el periódico digital, en la Sección de vela,

íntegramente los facturó a la Agencia Balear de Noticias, por

el sistema impuesto por el Sr. Alemany.

Decimosexto.- Todos (o muchos) de los que prestaban

servicios para la agencia de noticias –pero también para el

periódico digital- se instalaron en la planta 5?, donde

estaban los ordenadores (11 ó 12), material de oficina, etc.

subiendo y bajando indistintamente los directivos de la

agencia y el periódico a la 2? planta, donde tenía su sede la

entidad “Consultores de Información SL”, y donde se hallaba

ubicado el despacho de D. Antonio Alemany.

La Agencia Balear de Noticias SL adquirió un número de

vehículos que no consta; de uno de ellos, hacía cuando menos

uso el Sr. Alemany; y uno de ellos portaba publicidad del

periódico digital.

Decimoséptimo.- La mecánica descrita (de facturación

exclusiva a la Agencia Balear de Noticias S.L) siguiendo el

mismo patrón a que precedentemente se ha hecho mérito,

continuó una vez se constituyó la mercantil a que se hará

referencia, que vino a sustituir a Consultores de Información

de Baleares S.L. en la gestión del periódico de digital.

Así, mediante escritura pública de fecha 8 de noviembre de

2.006 autorizada por el Notario D. ?lvaro Delgado Truyols ( n?

4.510), se constituyó la sociedad “Libbal Comunicación S.L”;

39

su objeto social era la edición de periódicos y publicaciones

digitales o en cualquier otro soporte, así como la creación y

gestión de radios, televisiones y cualquier otro medio

audiovisual para la información, periodismo, publicidad y

entretenimiento; el domicilio social se ubicó en calle

Carlades n? 1-2? de Palma de Mallorca; y su capital social de

3.010 E, dividido en 301 participaciones, fue formalmente

suscrito y desembolsado por sus socios fundadores del modo que

se dirá, aunque en realidad, fue aportado íntegramente por D.

Antonio Alemany:

D. 60 participaciones

sociales.

D?. 60 participaciones sociales.

D?. 60 participaciones sociales.

D. 60 participaciones sociales.

D. , 60 participaciones

sociales.

D. Antonio Alemany Dezcallar, 1 participación social.

Los socios precedentemente citados, nombraron

Administrador ?nico de la sociedad a D.

quien aceptó el cargo.

Y, en escritura posterior (n? 4.511) de la misma fecha,

autorizada por el mismo fedatario público, D.

confirió poder a D. Antonio Alemany para ejercer

todas las facultades que fueren legalmente delegables; D.

y D?. Gomila y D.

formalmente transmitieron sus participaciones sociales a

D. Antonio Alemany mediante escritura de 23 de abril de 2.008;

en documento privado, hicieron lo propio D?. y

D. .

Decimoctavo.- Las facturas por los conceptos referidos,

así como otras que atendían también a gastos comunes, sean con

40

Consultores de Información SL, sea con Libbal Comunicación SL

(v.gr. asesoría fiscal), y cuantas pudieran ser a cargo

exclusivo de la Agencia Balear de Noticias SL, fueron

presentadas a la Consejería de Relaciones Institucionales en

orden a justificar el gasto de la actividad subvencionada. De

este modo, la Agencia Balear de Noticias SL, en realidad D.

Antonio Alemany, percibió las siguientes cantidades:

– 31.033,31 E, correspondiente a la supuesta total

actividad desplegada entre enero y junio de 2.006.

– 135.899,60 E, correspondiente a la supuesta total

actividad desplegada entre julio y octubre de 2.006.

– 105.311,06 E, correspondiente a la supuesta total

actividad desplegada entre noviembre y diciembre de

2.006.

Decimonoveno.- No consta cumplidamente acreditado que,

por las vías descritas, un 50% del importe de la subvención

concedida, en cualquier caso, una cantidad superior a 120.000

E fuera destinado a una finalidad distinta de aquella que

motivó su otorgamiento.

Vigésimo.- A) D. , presentó el 15 de abril

de 2.010, dos avales bancarios de “La Caixa”, por importe

conjunto de 250.000 E, para responder de las responsabilidades

civiles que pudieran decretarse, atendiendo así lo acordado en

Auto de 18 de febrero de 2.010, dictado por el Instructor.

En fecha 4 de febrero de 2011, consignó en la cuenta del

Juzgado de Instrucción n? 3 la cantidad de 1.917 E. para

responder del daño causado a la Administración en la

sustanciación del denominado “Contrato menor”.

Iniciado el acto de juicio oral en fecha 9 de enero de

2.012, D. Joan Martorell efectuó nueva consignación, por

importe de 2.500 E. en fecha 23 de enero de 2.012, para

reparar el perjuicio causado a la Comunidad Autónoma.

41

D. Joan Martorell reconoció su participación en los hechos

que se le imputaban.

B) D. Miguel Romero de la Cerda, consignó en fecha 28 de

diciembre de 2011 la cantidad de 5.000 E para responder del

daño causado a la Comunidad Autónoma.

D. Miguel Romero reconoció su participación en los hechos

que se le imputaban.

FUNDAMENTOS JUR?DICOS

PRIMERO./ En sede de lo prevenido en el art. 741 de la

L.E.Cr, y cumpliendo ahora con el deber de motivación fáctica

de la presente resolución, la convicción alcanzada por la Sala

de la realidad histórica de los hechos que ha declarado como

probados, descansa sobre un abundante acervo probatorio de

naturaleza personal, consistente en las declaraciones de los

acusados, testigos y perito, con mas una copiosísima prueba

documental; material, todo él susceptible de valoración por

haberse obtenido lícitamente, incorporado regularmente después

a la causa, y haberse practicado finalmente con estricto

cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de

enjuiciamiento penal, que no son otros que el principio de

publicidad, contradicción e inmediación.

Al margen, y en orden a enmarcar los hechos, ha acudido

el Tribunal a plural normativa publicada en el periódico

oficial de esta Comunidad Autónoma.

Va a detenerse ahora la Sala, por hallarse íntimamente

correlacionados, en los dos primeros episodios declarados

Probados y sucesivamente acaecidos, que las Acusaciones

Pública y Particular estiman tributarios de ser subsumidos en

multiplicidad de delitos (prevaricación administrativa,

malversación de caudales públicos, falsedad en documento

mercantil, falsedad en documento oficial, fraude a la

42

Administración). Mas, con independencia de la exégesis

jurídica que ulteriormente deba efectuarse, procede salir al

paso de las objeciones, mayor o menormente acentuadas,

efectuadas por algunas defensas en torno a la inexistencia de

prueba suficiente para enervar la presunción de

inculpabilidad.

Al efecto, no resultará ocioso indicar que el derecho a la

presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de

juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho

a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que

implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada

con las garantías necesarias, referida a todos los elementos

esenciales del delito y que de la misma quepa inferir

razonablemente los hechos y la participación del acusado en

ellos.

Tampoco resultará ocioso señalar que en doctrina

jurisprudencial harto consolidada, tanto el Tribunal

Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85,

160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95)

como el T. Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero,

8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991,

507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96,

de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de

enero y 41/97, de 21 de enero , entre otras muchas) han

precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se

opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda

formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta

actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para

ser considerada como prueba de cargo suficiente para

desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en

resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba

indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser

plurales (o uno, de singular potencia acreditativa) y de

naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente

43

acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a

la lógica de las reglas de la experiencia humana, las

consecuencias de la participación del recurrente en el hecho

delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de

explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de

esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el

acusado realizó la conducta tipificada como delito. Por ello

se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la

presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento,

cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno

quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna

de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 de 18.12, FJ.

24; 189/1998 y 204/2007).

E, íntimamente conectado también con la prueba indiciaria,

tampoco resultará gratuito recordar las palabras de la STS de

9 de octubre de 2.009, con cita de resoluciones del TC “…la

futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es

cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo,

so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba,

sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios

a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, (Sentencias

del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre;

155/2002, de 22 de julio; 135/2003, de 30 de junio)”.

Abundando sobre lo expuesto, y desde otra perspectiva,

tampoco resultará ocioso detenerse en una consolidada doctrina

Jurisprudencial.

Sabido es que el testimonio de un coimputado ha sido

declarado por el TC como una prueba ?intrínsecamente

sospechosa? (SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11

de marzo, FJ 4; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 2), pues su

fiabilidad queda afectada, además de por la subjetividad

propia de las pruebas testificales, por la ausencia de un

deber jurídico de veracidad –y ya, previamente, de

44

declaración, lo que afecta a las posibilidades de

contradicción– y por los propios intereses procesales del

testigo en relación con su propia responsabilidad penal. La

imputación del hecho punible a otro puede contribuir a negar o

a diluir la responsabilidad propia, o puede hacer pensar al

declarante que constituye un modo de colaboración con la

investigación que puede depararle beneficios procesales o

penales. Por estas razones el Tribunal ha subrayado la ?escasa

fiabilidad? del testimonio del coimputado ?derivada de la

posibilidad de que en su manifestación concurran móviles

espurios (entre los que es relevante el de autoexculpación o

reducción de su responsabilidad)? y del hecho de que ?se trata

de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede

someterse a contradicción. Y es que el acusado, a diferencia

del testigo, no sólo no tiene obligación legal de decir la

verdad, sino que puede callar en virtud del derecho a no

declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,

reconocido expresamente en el art. 24.2 CE? (SSTC 2/2002, de

14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4). Por ello

mismo, en relación con la idoneidad de las declaraciones de

los coimputados para desvirtuar la presunción de inocencia,

es ya doctrina inveterada tanto del TC como del TS que las

declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena

como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan

mínimamente corroboradas por otros datos externos.

La exigencia de corroboración se concreta, por una parte,

en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no

cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en

términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de

la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún

hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al

análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima

corroboración se ha producido o no. Igualmente, el Tribunal

Constitucional ha afirmado que los diferentes elementos de

credibilidad objetiva de la declaración –como pueden ser la

45

inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la

declaración, o su coherencia interna– carecen de relevancia

como factores de corroboración, siendo necesario que existan

datos externos a la versión del coimputado que la corroboren,

no en cualquier punto, sino en relación con la participación

del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial

considera probados (SSTC 181/2002, de 14 de octubre; 118/2004,

de 12 de julio; 55/2005, de 14 de marzo; y 1/2006, de 16 de

enero). Por último, también se ha destacado que la declaración

de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos

efectos, por la declaración de otro coimputado (SSTC 72/2001,

de 26 de marzo; 152/2004, de 20 de septiembre; 55/2005, de 14

de marzo).

SEGUNDO./ Y, desde las precedentes premisas, considera el

Tribunal que los hechos y la intervención de los acusados en

los denominados Caso Facturas y Caso Concurso (Hechos Segundo

a Séptimo inclusive), y en los términos elevados a probados,

queda colmadamente acreditada.

Por lo que al denominado “caso Facturas” se refiere (Hecho

Segundo), en realidad los hechos básicos fueron pacíficos, en

tanto concuerdan el Sr. Matas, la Sra. Umbert y el Sr. Alemany

en que el primero y el último habían pactado la prestación de

los concretos servicios profesionales, y la segunda y el

último los términos alcanzados en el restaurante “La Lubina”,

lo que se concretó en las dos facturas obrantes a los folios

979 y 981, con mas documentos internos administrativos

obrantes a los folios 978 y 980.

A partir de ellos, no obstante, las Acusaciones sostienen

que con el pago de la factura correspondiente a servicios

prestados “durante el mes de agosto de 2.003”, se abonaron

servicios prestados al Sr. Matas cuando todavía no era

Presidente (remitiéndose a su discurso para la investidura,

que aconteció en junio) por lo que en consecuencia se sufragó

46

con fondos públicos una prestación al Sr. Matas, cuando

todavía no ostentaba ningún cargo público en la Administración

que a tal fin le habilitara; después, el Ministerio Fiscal

indicó que el discurso de toma de posesión del nuevo Govern

tuvo lugar el 1 de julio, por lo que tampoco podía

corresponderse con trabajos realizados durante el mes de

agosto; y finalmente alegó que el discurso de los “100 días/

estado de la autonomía” tuvo lugar en el mes de octubre de

2.003, y fue la prestación cobrada a través de la última

factura.

Por todo ello coligen que, al no existir ningún discurso

de entre los aportados por el Sr. Alemany, relativo al mes de

agosto, D?. María Umbert, siguiendo instrucciones del Sr.

Matas, convalidó una contratación menor, que equivalía a

justificar la necesidad del gasto, autorizarlo, fijar el

objeto del servicio y declarar su adecuación al precio de

mercado, así como aceptar la recepción de un trabajo

inexistente.

El punto aporético de la cuestión reside según las

acusaciones, en los trabajos facturados como prestados “en el

mes de agosto de 2.003”. Por el contrario, nada tienen que

objetar respecto de los facturados como prestados “ en el mes

de septiembre y octubre de 2.003”, por considerar que

responden a trabajos de preparación y elaboración del discurso

sobre el “Estado de la Autonomía” (quizás porque varios de los

acusados coincidieron en la ardua labor que comporta, desde la

recopilación documental, pasando por el análisis de la misma,

estructuración de contenidos etc.).

Mas, desde la hipótesis acusatoria así planteada, tampoco

la Sala puede desconocer la consistencia de la tesis de

descargo, lo cual reconduce a examinar la cuestión desde

diversas perspectivas.

47

Porque, de una parte, pese a la inconstancia documental

del pacto alcanzado entre el Sr. Matas y el Sr. Alemany, sobre

la extensión de los servicios a prestar por este último, pocas

dudas se suscitan que el objeto no quedaba circunscrito a la

redacción de discursos, con ser posiblemente ello lo más

relevante; esa asistencia se extendía también al asesoramiento

personal en sus diversas intervenciones públicas y preparación

de otras actuaciones. Al punto, que ello es incluso admitido

por las acusaciones (vide, entre otros pasajes, el folio 3 del

escrito de conclusiones definitivas, donde textualmente se

dice “… le elaborase sus discursos e intervenciones

públicas”).

Mas la prueba de cargo practicada, exclusivamente versó

sobre los discursos.

Respecto al primero de ellos, pronunciado en el Parlament

de les Illes Baleares en fecha 25 de junio de 2003, con

ocasión de la investidura del Sr. Matas, la Sala no forma una

suficiente convicción inculpatoria. Cierto o no, ambas partes

afirman que no existió pago alguno por él, porque fue un

regalo; en concreto sostuvo el Sr. Alemany que se ofreció al

Sr. Matas para redactarlo gratis, porque para él, era un honor

hacerlo. Y esa liberalidad, no se ofrece en principio

inconsistente, a poco de caerse en la cuenta que el precedente

gobierno de las islas había sido de marcado carácter

ideológico diferente, y que, con el nuevo a formar, era afín

ideológicamente el Sr. Alemany; no puede pues descartarse esa

satisfactoria contribución, a modo testimonial, del Sr.

Alemany.

El segundo, ciertamente fue pronunciado a primero de

julio, cuando el Sr. Matas era ya President del Govern, y

respecto del cual no consta un pago singular y específico; y a

él, debe unirse otro sobre el que las defensas hicieron

hincapié, por el olvido de las acusaciones, y que no es otro

48

que el que obra a los folios 1508 a 1514, pronunciado en

Menorca, con ocasión de la despedida veraniega “del Presidente

del Gobierno de España” – por notoriedad entonces veraneante

en aquella isla- “ no como José María Aznar, que seguirá

pasando sus veranos entre nosotros……”.

Por tanto, sólo atendiendo a los discursos –y

prescindiendo de otras actuaciones prestacionales- no puede

sostenerse que la factura de 13 de octubre de 2.003, sea la

contraprestación de servicios inexistentes prestados “en el

mes de agosto”; se ofrece a la Sala irrelevante el énfasis en

la tardanza de la facturación (v.gr. en octubre, cuando se

hubieran podido facturar en septiembre), como irrelevante se

ofrece a la Sala-por lo que se dirá después- que en la factura

de constante referencia de hubiere incluido, económicamente,

el importe del discurso pronunciado con ocasión de la

constitución del Govern, por mas que se hubiese realizado en

julio en vez de en agosto, y no cobrado en su momento.

Lo único a considerar en esta vía, y ahora, es que existió

contraprestación.

TERCERO.- Desde las iniciales premisas apuntadas en torno

a la naturaleza y aptitud de ciertos medios probatorios para

desvirtuar la presunción de inculpabilidad, considera el

Tribunal que los hechos y la intervención de los acusados en

el denominado Caso Concurso (Hechos Tercero a Séptimo

inclusive), y en los términos elevados a probados, queda

colmadamente acreditada.

Cumple ahora decir que esa convicción se ha elaborado,

como no podía ser de otra forma, desde el estricto respeto al

principio acusatorio; mas ello, ni equivale a decir que la

íntima convicción alcanzada a la luz del resultado probatorio

sea la de que tan sólo han participado en ellos las personas

contra las que se ha dirigido la acción penal, ni excluye o

49

impide que la perspectiva valorativa fáctica de la Sala sea

ocasionalmente distinta a la propuesta por el Ministerio

Fiscal, y, por adhesión, por la Acusación Particular; y dícese

particularmente ello en razón a las declaraciones auto y

heteroincriminatorias de dos de los acusados, porque, aun

cuando han asumido su propia responsabilidad –en los términos

imputados por las Acusaciones- los datos suministrados por los

correos Sres. Martorell y Romero, cada uno por su cuenta,

habrían dejado sin explicación plausible la lógica interna de

los mismos hechos enjuiciados; y, si se prescinde de esa

lógica en el devenir cronológico de los hechos mismos, carece

por completo de sentido los orígenes de una contratación que

básicamente estuvo encauzada a abonar los servicios

profesionales prestados por el correo Sr. Alemany.

La Sala va a partir de una indiscutida obviedad, que

absolutamente nadie, con seriedad, cuestiona: jamás se realizó

o llevó a cabo el objeto del contrato administrativo

concertado entre la Consejería de Relaciones Institucionales y

la entidad Nimbus S.L. Al efecto, no es preciso ahondar ni en

declaraciones personales, sean de coimputados o testigos

(v.gr. D. Antonio Amat, D?. María del Carmen Medina; D. José

Luis Pilco Martín; D?. Elena Seijas Fernández, etc.) ni en

prueba documental, siendo suficiente remitirse al expediente

de contratación, la prórroga y liquidación del mismo, que obra

a los folios 471 y sig. el Tomo II, en relación a los folios

118 y sig del Tomo I; 1086 y sig del Tomo III; la facturación

de Nimbus a la Consejería de R. Institucionales, a los folios

122 a 164, 676 y sig; 1.086 y sig; y la facturación de

Consultores de Información SL a Nimbus SL a los folios 1.939 y

sig, 1976. Otra cosa es que la defensa del Sr. Alemany, tibia

y escasamente convencida, intentara hacer ver que la redacción

de discursos y demás asistencias al Sr. Matas también podía

estar comprendida en el objeto contractual; objeto,

ciertamente etéreo para un profano en materia de comunicación,

mas en cualquier caso, excluyente de esa asistencia

50

presidencial variada y singular, conforme sostuvieron quienes

rindieron declaración plenaria.

Primero.- Así, de atenerse a las declaraciones del Sr.

Martorell, éste tan solo habría venido en conocimiento de la

finalidad espuria del “contrato de consultoría y asistencia de

asesoramiento en materia informativa, medios de comunicación e

imagen corporativa del Govern de las Illes Balears” cuando se

procedió a su prórroga, esto es, dos años y medio después de

concertarse, pese a haber firmado su memoria justificativa, la

justificación del precio, trámites intermedios y haber avalado

con su firma todas las facturas presentadas por la entidad

Nimbus. Todo ese precedente proceder, lo justifica porque

nadie le informó del objeto de la Memoria Justificativa del

contrato (ni el Presidente Sr. Matas, ni D? María Umbert, ni

D?. Dulce Linares); vio la Memoria sobre la mesa de su

despacho, y la firmo sin mas; no tenía conocimientos

administrativos, dedicaba poco tiempo a la Administración, y

firmaba sin leer por confianza en el personal.

De atenerse a las declaraciones del Sr. Romero, éste

habría venido en conocimiento de lo que se ocultaba bajo el

contrato, una vez le fue adjudicado ( por tanto, a partir del

28 de octubre de 2.003); manifestó que el Sr. Matas le llamo a

su despacho en el Consolat de Mar, y le explicó que tenía que

hacerle un favor a él y al Sr. Alemany; que le pasara la

campaña al Sr. Alemany ya que tenía que hacerle sus discursos,

y que se entendiera con el Sr. Alemany; que a él, esto le

pareció un poco raro, pero se encontró entre la espada y la

pared, y aceptó la propuesta del Sr. Matas porque quería que

su empresa pudiera tener acceso a otras campañas futuras.

Se está pues, en tesitura de uno y otro, ante una suerte

de espectral autor de la génesis misma del contrato, pues,

para empezar, absolutamente nadie ha asumido haber ideado/

redactado la Memoria Justificativa del mismo, bien que no

51

pueda orillarse aquí las cautelas con que deben ser analizadas

las declaraciones de D?. Dulce Linares y D?. María Umbert,

prestadas en calidad de acusadas, y respecto de quienes las

acusaciones, finalmente, retiraron la acusación

provisionalmente formulada:

D?. Dulce Linares (en su calidad de Secretaria General)

sostiene que se limitó a impulsar legalmente el expediente que

procedía de la Dirección General de Comunicación; y ya a

partir de ello, agregó que no creía posible que el Sr.

Martorell actuara sin consentimiento del Presidente; que

después, dio el visto bueno a la primera factura (folio 121)

presentada por Nimbus sin efectuar ninguna comprobación,

porque, supliendo entonces al Sr. Martorell, el personal de la

D.G. de Comunicación le informó que estaba bien; que por aquel

entonces desconocía que el Sr. Alemany redactara los discursos

del Presidente; que el Sr. Martorell le presentó al Sr.

Alemany en la primavera de 2.004 (lo que coincide con su

sustitución en el cargo de D?. María Umbert) siendo entonces

cuando se enteró que el Sr. Alemany era el redactor de los

discursos, reuniéndose con frecuencia el Presidente y el Sr.

Alemany, cuando ella era la Jefa de su Gabinete. Reconoció

haberse cruzado con el Sr. Alemany plurales emails (folios

4335 y sig.) a propósito de las intervenciones públicas del

Presidente, y, por igual, manifestó desconocer cómo eran

retribuidos sus servicios, pues nadie la informó sobre ello,

ni siquiera D?. María Umbert, que paulatinamente iba

dedicándose a otras funciones, al tiempo que D?. Dulce,

también “poco a poco, sobre la marcha” asumía las funciones de

aquella.

D?. María Umbert también afirma que el concurso de autos

se tramitó a sus espaldas, aun cuando, de derecho, era la Jefa

del Gabinete del Presidente; y sobre lo anterior, añadió que

ella no solía participar en ninguna mesa de contratación,

desconociendo porqué participó en la presente (folio 534); que

52

del concurso, necesariamente tuvo que tener conocimiento el

Sr. Matas, que llevaba los temas de comunicación muy

directamente con el Sr. Martorell, estimando poco probable que

el Sr. Martorell y la Sra. Linares, por su propia cuenta,

hubieran organizado el concurso, considerando que la idea de

acudir a una asesoría externa fue decisión personal del

Presidente y con el que tuvo que estar en contacto el Sr.

Martorell, pues la D. General, para todo, dependía de

Presidencia. Agregó que, tras el almuerzo en el restaurante la

Lubina con el Sr. Alemany, y la firma de las dos facturas por

éste presentadas, se desentendió del tema, pues ella se iba

dedicando a preparar la creación de la futura televisión IB3,

y “supone” que debió informar a Dulce Linares cuando se marchó

a gestionar el nuevo ente público, aun cuando finalmente

sostuvo que no recordaba haber informado a nadie sobre las

futuras facturas que el Sr. Alemany iba a presentar (dentro

del pacto alcanzado inicialmente) en pago de los servicios que

seguía prestando e iba a prestar en el futuro.

D. Jaume Matas Palou, por su parte, sobre reconocer sus

conocimientos en materia administrativa, y explicar el

conocimiento y relaciones que con las partes le unían, también

negó tajantemente cualquier intervención en el contrato de

autos; sostuvo que ignoraba por completo cómo se retribuía al

Sr. Alemany; que una vez dada la instrucción política de que

se le pagara, la elección de la vía ya no era cosa suya,

insistiendo en que el Presidente no es órgano de contratación.

Que él, primero, trasladó a la Sra. Umbert su deseo de

contratar al Sr. Alemany; pero, al no comunicarle ésta nada,

creyó que el asunto estaba zanjado (explicando que a él, como

Presidente, le iban con problemas, pero ya no le informaban de

la solución alcanzada) y tampoco creía haber dado ninguna

orden a D?. Dulce Linares para retribuir al Sr. Alemany, pues

de ello se encargaba el órgano de contratación; que con el Sr.

Alemany jamás trató el tema de sus retribuciones, ignorando

53

(entonces) que el contrato de autos hubiera sido la vía para

abonar sus servicios.

Sobre el concurso, manifestó que tenía mucho interés en

los temas de comunicación (excepto lo que se asocie con

publicidad, tramitación, etc.); que era muy probable que el

Sr. Martorell (a quien eligió por razones profesionales y

políticas, siendo un hombre muy respetado) le hubiera

consultado sobre la necesidad de una asesoría externa, pero no

recordaba que efectivamente lo hubiera hecho, ni haber visto

siquiera el contenido del expediente tramitado; que incluso,

si le hubiera consultado el objeto del contrato, es posible

que le hubiera dicho “adelante”, aun cuando ignoraba si el Sr.

Martorell tenía necesidad de ese contrato.

Segundo.- Pues bien; la Sala considera que, por razones no

suficientemente alumbradas en el acto plenario, empero en

cualquier caso, desde la perspectiva de modelar las versiones

en orden a asumir el mínimo compromiso personal (y de otros

órdenes), el coimputado Sr. Martorell ha dicho sólo parte de

la verdad (muy posiblemente al moverse entre enfrentados

sentimientos e intereses, que no serían otros que el poso o

recuerdo de una muy estrecha y dilatada relación antaño

mantenida con el Presidente, y el pacto con la Fiscalía

alcanzado para eludir el ingreso en prisión como textualmente

sostuvo en el plenario, pese a que, a continuación, expuso que

el pacto pasaba por decir la verdad); y el coimputado Sr.

Romero, involuntariamente y fruto del tiempo transcurrido,

yerra sobre un dato cronológico, aun cuando no sobre el dato

mismo.

Por lo que al Sr. Martorell se refiere, esa absoluta

ignorancia sobre el expediente administrativo y ulterior

contrato hasta que tuvo que prorrogarse el mismo, decae

irremisiblemente por dos argumentos. El primero, porque no es

ya solo que el coimputado Sr. Romero manifieste que 2 ó 3

54

semanas antes de la publicación del concurso en el BOIB ya

sabía de él por mediación del Sr. Martorell, quien le facilitó

datos y prescripciones para poder comenzar a elaborar y

redactar su propuesta; el último, porque la testigo D?. Elena

Rubí Cano, que por aquel entonces prestaba servicios en la

Dirección General de Comunicación, manifestó en el plenario

que vino en conocimiento del concurso cuando algunas personas

se interesaron telefónicamente por él; entonces, lo vio

publicado en el BOCAIB, y le llamó la atención que el concurso

se extendiera a la “imagen corporativa del Govern”, ya que

había tramitado en agosto un expediente sobre la “identidad

corporativa del Govern” y del que finalmente resultó

adjudicatario del contrato la entidad Estudi Joan Rosselló SL

(folio 475 y sig). Ello le extrañó, ya que, a su entender, el

concepto de “imagen” es mas amplio que el de “identidad”

corporativa; entonces, preguntó al Sr. Martorell, quien le

respondió que “ el concurso publicado nada tenía que ver con

ella”, molestándose ante tal respuesta. Y siguió indicando que

a las empresas que se interesaron por el concurso, las remitió

para información al Sr. Martorell, ignorando si habían

contactado o no con éste.

Y, por lo que al Sr. Romero atañe, bien puede anticiparse

que fue conocedor de lo que el contrato iba encubrir, no

después de habérsele adjudicado, sino sustancialmente antes.

En efecto, aun cuando sin la mas mínima constancia

objetiva de haberse desplazado al Consolat de Mar –conforme

sostiene- en fechas inmediatas al 28 de octubre de 2.003 ( así

viene en principio a acreditarlo el documento aportado por la

defensa del Sr. Matas al inicio del acto de juicio oral, folio

684 del Rollo de Sala, y del que resulta que D. Juan Antonio

Navarro Tejeda, Jefe del Servicio de Seguridad de la

Presidencia del Gobierno certifica que “examinados los libros

de registro del control de acceso a esta Presidencia… desde

los días 28 de octubre de 2.003 al 30 de noviembre de 2.003,

no figura ninguna anotación de visita por parte del Sr. D.

55

Miguel Romero de la Cerda”) y no obstante reconocer que le

resultaba inexplicable tal certificación, pues efectivamente

siempre se sometía a control, con anotación del D.N.I. cuando

se personaba en el Consolat, son las circunstancias mismas que

rodearon ese “anticipo” verbal de las condiciones del

contrato, las que vienen a confirmarlo.

Sin firmeza en sus declaraciones, por cuanto vino a

sostener que fue Martorell quien le llamó, para después

indicar que quizá fue él quien llamo al Sr. Martorell

interesándose por si había algún trabajo, sostuvo que fue el

Sr. Martorell quien le informó del concurso (que se estaba

preparando) y le animó a presentarse; que tardaron 2 ó 3

semanas en prepararlo; que “alguien” del Govern (sin mayores

precisiones) les avisó de que incluyeran algo sobre discursos,

para así tener mas posibilidades de ganar; que habló con

“alguien” de la Dirección General (sin mayores precisiones) e

incluyeron un tema de parlamentos; y que se comentaba que

había 4 ó 5 agencias mas que tenían intención de presentarse

al concurso.

Tan aséptico devenir no resulta creíble desde diversas

ópticas. Por mas que el Sr. Romero viniera a poner de

manifiesto que es normal o usual que las empresas tengan

conocimiento previo de los concursos antes de su publicación

oficial (praxis que en absoluto consta al Tribunal), no

alcanza a comprenderse el interés, sea del Sr. Martorell, sea

de “alguien” del Govern/ “alguien” de la Dirección General de

Comunicación, en que su oferta pudiera alzaprimarse sobre

cualquier otra que pudiera presentarse (facilitándosele datos

o instrucciones para complementarla); y menos se comprende ese

interés, cuando se advierte que el objeto social de la entidad

Nimbus S.L. no guardaba en principio relación con el objeto

del contrato administrativo; el objeto social de Nimbus, y

según escritura del año 2.002, por tanto del año anterior, era

“ el ejercicio de la publicidad en calidad de Agencia de

56

Publicidad General, mediante su dedicación profesional y por

cuenta de terceros, a la creación, proyecto, ejecución o

distribución de campañas de publicidad a través de cualquier

medio de difusión”; era básicamente la publicidad, no las

materias informativas, a lo que se dedicaba la mercantil de

autos, sin que se haya puesto de manifiesto ningún principio

de prueba afianzador de que, al margen del objeto social

escriturado, tuviera Nimbus SL capacidad/ solvencia técnica y

profesional para acometer la prestación que

administrativamente se demandaba.

Concluir por tanto que, ni fue anecdótico ni fruto del

azar o la casualidad el que se recurriera al Sr. Romero, a la

vista de lo después acaecido, bien parece obligado. No va

cuestionar la Sala que, sin pretenderlo, se viera involucrado

en un proyecto ajeno y que tan solo una futura perspectiva

económica propia, más sustanciosa que la presente, le

determinara a participar en él. Simplemente afirma la Sala que

ese proyecto necesariamente fue conocido por el Sr. Romero “ab

initio”, y, también “ab initio” decidió participar en él.

Tercero.- Y que ese proyecto fue además consensuado con el

coacusado Sr. Alemany, tampoco ninguna duda se suscita al

Tribunal.

Cierto es que difieren las versiones ofrecidas por el

correo Sr. Romero y el Sr. Alemany.

Explicó el primero que, al conocer que el contrato iba a

ser para pagar los servicios del segundo y siguiendo

indicaciones del Sr, Matas, se puso en contacto con el Sr.

Alemany, quien ninguna sorpresa mostró, dándole a entender que

lo conocía todo; y que tampoco ninguna extrañeza mostró por

tener de cobrar a través de Nimbus, pactando a su vez que

Nimbus cobraría alrededor del 4,5 o 5% sobre las facturas que

girara el Sr. Alemany, en idéntico porcentaje que se llevaba

57

el Sr. Alemany cuando traía clientes a Nimbus, y clientes que

refirió ser empresas que habían obtenido concursos de obras

públicas y para la publicidad de éstas; al margen, indicó que

le entregó al Sr. Alemany una copia del contrato

administrativo, y que por ello sabía que cobraría alrededor de

4.000 E. Que el pacto trascurrió en el tiempo con normalidad,

y que el Sr. Alemany nunca le pidió aclaraciones; finalmente

indicó que en la agencia ayudaron al Sr. Alemany a redactar el

informe para la prórroga del contrato.

Por el contrario, manifestó el Sr. Alemany que sabía que

Nimbus se había presentado a un concurso y lo había ganado;

que un día el Sr. Romero le dijo “he ganado este contrato, y

me han dicho que te encargue los discursos a ti; puedo pagarte

esta cantidad por el trabajo de asesoría” y así lo aceptó. Que

con el Presidente Sr. Matas, jamás trató aspectos económicos

(eso se hacía a otro nivel). Que le pareció lo mas normal del

mundo que el Sr. Matas encargara los discursos “intuitu

personae”; que tras la conversación con el Sr. Romero, habló

con el Sr. Martorell y le preguntó cómo se articulaba ello,

confirmándole el Sr. Martorell que cobraría a través de

Nimbus; mas explicó que desconocía la naturaleza y términos

del contrato, pues nunca se le entregó copia del mismo; que el

conocimiento íntegro del contrato lo tuvo en el curso del

presente procedimiento, por ello también desconocía la

prohibición de subcontratar; escandalizado, manifestó que

nunca hubiera tolerado que el Sr. Romero se quedara un

porcentaje sobre su trabajo, y negó haber percibido comisión

alguna derivada de la publicidad de empresas que habían

obtenido contratos públicos; agregó que desconocía el régimen

de incompatibilidades, para finalmente, tras algunas

contradicciones, acabar reconociendo que redactó artículos de

opinión sobre los discursos del Sr. Matas; que tampoco se

extrañó del dinero ofertado por el Sr. Romero, pues era muy

poco el dinero pactado con la Sra. Umbert, ya que algunos

discursos necesitaban 3 meses de preparación.

58

Con todo, existe un elenco indiciario que arropa la

versión incriminatoria del Sr. Romero.

De una parte, ese porcentaje del 5% a cobrar por el Sr.

Romero (Nimbus) sobre las facturas emitidas por el Sr. Alemany

(a través de Consultores de Información de Baleares SL), en

correlación al porcentaje también cobrado por el Sr. Alemany,

guarda precisamente acomodo con documentación intervenida en

la sede de Nimbus SL a raíz de registro judicialmente acordado

en la causa matriz, e incorporado a la presente pieza por

Providencia de 8 de marzo de 2.011. Precisamente, a los folios

4688 y sig, constan notas internas de la sociedad,

informativas sobre cómo elaborar las facturas; en concreto, en

relación a la Consellería de Obras Públicas, textualmente se

lee “ Este cliente lo lleva Marcos. El trabajo siempre es el

mismo, con motivo del inicio de obras o inauguración de las

mismas, publican anuncios en prensa…..Estos trabajos no los

paga la Consellería sino las empresas….asi que, en cada

ocasión, Marcos os facilitará la empresa a quien debe

facturarse. En mi ordenador, carpeta… encontrareis una carpeta

que dice A. Alemany. Dentro están todos los presupuestos… En

todos los casos se paga una comisión a la empresa de Antonio

Alemany (Cons. De Información de Baleares). En Medios, se le

dá un 5% del descuento de agencia. Así, una vez administración

ha emitido la factura al cliente, entonces se anula esa

factura se introduce una nueva orden de soporte: Consultores

de Información de Baleares con el costo correspondiente a este

5% de dtto. Agencia, sin venta…. En producción… también

tendréis que introducir la comisión de A. Alemany… y una vez

sepáis cual es el beneficio total…. le dais a Antonio Alemany

el 25% de este beneficio, introduciendo una línea de compra

que….” Esa comisión sobre los medios, aparece nuevamente al

folio 4.691. Y una relación informática de comisiones de

medios de “A. Alemany” aparece al folio 4692. Mas aún; esas

comisiones, fueron explícitamente asumidas por el co-acusado

59

al prestar su primera declaración ante el Instructor (folio

1.453).

Se une a lo anterior, que, quien reconocidamente asume

haber cobrado por elaboración de discursos pretéritos

directamente de la “Administración” (así ocurrió con el

anterior Presidente Sr. Cañellas; indicó que en la etapa de

Ministro del Sr. Matas, facturó “al Ministerio”; como también

facturó a la Vicepresidencia del Govern Balear los primeros

servicios prestados al Presidente Sr. Matas), necesariamente

debe extrañarse de tener que percibir sus futuros ingresos por

servicios que prestará a un órgano de la Administración, no de

ésta, sino de otro contratista de la misma.

Y esa extrañeza se acentúa aún mas, a poco de advertirse

que, en su tesitura, ni consulta ello con la Sra. Umbert (que

es con quien había alcanzado el inicial acuerdo, en tanto se

arbitraba otra solución, y a quien necesariamente en alguna

ocasión tuvo que ver, por preparar, precisamente, el

denominado discurso “de los cien días” o “estado de la

autonomía” que tuvo lugar en el mes de octubre, de reconocida

complicación) y precisamente dice haberlo consultado con el

Sr. Martorell, que en su tesitura, aun cuando Director del

contrato, le debió proporcionar una información totalmente

errónea, pues de su lectura se constata que no contemplaba la

elaboración de los discursos presidenciales.

Si a ello se une que no es concebible que, sin negociación

previa, se pase a percibir de un mes a otro (

octubre/noviembre), el doble de sus emolumentos; que tampoco

es sensatamente concebible que una persona de la reconocida

talla intelectual del Sr. Alemany –con formación jurídica

además, entre otras- ignore la existencia de

“incompatibilidades” del personal al servicio de la

Administración con el ejercicio de ciertas actividades

particulares (muy en particular, las relacionadas con el

60

objeto social de la entidad Consultores de Información de

Baleares S.L., amén de su labor como articulista sociopolítico

en el periódico El Mundo), lo que queda confirmado porque él,

propiamente, elaboró toda la documentación atinente a la

subvención que solicitó la Agencia Balear de Noticias SL, y

muy en particular la declaración jurada que hizo suscribir a

su sobrino de inexistencia de incompatibilidades (folio

2.205, Tomo VI) pronto habrá de comprenderse que la Sala no

puede sino concordar con la tesis inculpatoria sostenida por

ambas Acusaciones; porque, al único que nuclear y

económicamente beneficiaba la puesta en marcha y desenlace del

contrato, era, precisamente, al Sr. Alemany, quien, por vía

solapada, conseguía simultanear lo que no era compatible. Es

mas, así vino indirectamente a confirmarlo, incluso a

preguntas de su defensa “dedicarse a asesor era imposible

económica y profesionalmente; no le interesaba; a él le gusta

el ejercicio profesional liberal”.

Cuarto.- Y que ese proyecto lo impulsó desde la sombra el

Sr. Matas, fundadamente con el concurso experto de terceras

personas, tampoco ofrece duda al Tribunal, bien que esa

convicción esté fundada en retazos de muy variada índole y

consistencia, sin orillar, como precedentemente se ha

expuesto, que la declaración incriminatoria del correo Sr.

Romero –en los términos temporales que expuso- no viene

objetivamente confirmada.

Así, muy periféricamente, atiende la Sala que un

expediente contractual como el de autos, con un objeto

imperiosamente inaplazable de ser satisfecho, y con unas

inusuales implicaciones jurídicas –v.gr. trámite de urgencia,

que, de conformidad a lo prevenido en el art. 71 del TRLCAP,

goza de preferencia para su despacho por los distintos órganos

administrativos, fiscalizadores y asesores, y los plazos de

tramitación quedan reducidos a la mitad- ni se gesta

materialmente ni pasa desapercibido después, sea en el órgano

61

que lo propone sea en el órgano donde va a tramitarse y

resolverse. Nótese a tal fin, que ningún funcionario ha

depuesto sobre el interés que para la D. G. de Comunicación

podía reportar el contrato mismo o que se interesara por el

objeto mismo (salvo la testigo D?. Elena Rubí, al verlo

publicado, y por lo que a la “imagen corporativa” tan solo de

refiere); a ello se une que curiosamente, la redacción de la

Memoria Justificativa y otros documentos (al menos en el acto

plenario) llamó la atención de D?. Margarita Torres (Jefe de

la UAC de la Consellería de Relaciones Institucionales, que

tramitó materialmente el expediente de contratación), quien

indicó que, en principio, ni el estilo de la Memoria

Justificativa era el propio de un funcionario, ni tampoco el

idioma, trasladando su extrañeza al pliego de prescripciones

técnicas, pues lo habitual es que estuviera redactado en

catalán, no en castellano.

Habría de añadirse que, casualmente, la impresión formada

por quien firmó el contrato y su prórroga, fue la identificar

su procedencia no tanto con la Dirección General de General de

Comunicación, sino con la Presidencia. Así se pronunció D?.

Rosa Estarás, entonces Vicepresidenta del Govern y Consejera

de Relaciones Institucionales indicando “para mí, era un tema

de Presidencia”, bien que después matizó que en profundidad no

conocía los hechos.

Sobre ello se constata la extraña intervención en la Mesa

de Contratación, de D?. María Umbert. Tan extraña, que ni ella

misma pudo explicarla y dijo no recordarla, pues, en tanto

Jefe del Gabinete del Presidente, no solía formar parte de

mesas de contratación.

Se une a lo anterior, bien es cierto que en palabras de

quienes se hallaban provisionalmente acusadas, esa

estrechísima colaboración y vinculación del Director General y

el Presidente. Así sostuvo D?. Dulce Linares que todos los

62

temas de comunicación los llevaba directamente el Presidente

con el Sr. Martorell, y a su entender, no creía posible que el

expediente contractual se hubiera iniciado sin consentimiento

del Presidente; D?. María Umbert por su parte se pronunció en

análogo sentido al sostener que del concurso, debía tener

conocimiento el Presidente, porque llevaba los temas de

comunicación con el Sr. Martorell; e indicó que, a su

criterio, la creación de una asesoría externa fue una decisión

personal del Presidente, aun cuando ignoraba quien decidió el

precio, la urgencia etc. y que necesariamente el D. General

tuvo que estar en contacto con el Presidente Sr. Matas.

Sigue a ello ese perfil que del Sr. Martorell ofreció la

Vicepresidenta Sra. Estarás: “no tenía conocimientos

administrativos; dependía muy, muy directamente del

Presidente, y era una persona muy leal, que siempre cumplía

órdenes”. Y ese perfil devoto no es una mera impresión

subjetiva; es que cabalmente coincide con lo acreditado en la

presente causa, pues, muestra de ello es el ulterior contrato

menor concertado con el Sr. Alemany, así como las indicaciones

cursadas al personal de la propia Dirección General en orden a

valorar la subvención solicitada por el Sr. Alemany.

Todo lo anterior, necesariamente debe adobarse con la raíz

neurálgica de la cuestión, que vino –consciente o

inconscientemente – de la mano de D?. María Umbert: el

problema era que el Presidente quería que sus discursos los

redactase el Sr. Alemany, lo que era conocido del Sr.

Martorell desde el comienzo de la legislatura y así lo

confirma.

Mas, ese interés del Sr. Matas, que nadie ha cuestionado,

queda objetivamente enfrentado con el desinterés del Sr.

Alemany por las vías propuestas para su retribución. Y es en

este punto cuando se ofrecen absolutamente inconsistentes las

declaraciones rendidas.

63

No es concebible que D?. María Umbert dejara de comunicar

al Presidente que ninguna de las alternativas propuestas

(contrato menor/ asesoría) satisfacían al Sr. Alemany, y se

había acudido a una solución temporal; y no lo es, se atenga a

que era la Jefe de su Gabinete, se atenga a que inicialmente

el Presidente había delegado en ella la articulación

administrativa del pago al Sr. Alemany, se atenga al cumplido

conocimiento del interés presidencial por unos trabajos que

debía considerar importantísimos por su proyección pública.

Nótese que es la propia Sra. Umbert quien, pese a ser

periodista de profesión, al igual que el Sr. Martorell, vino a

sostener que ninguno de ellos (ni otros periodistas de la

Dirección general de Comunicación) estaban capacitados para

elaborar los mismos discursos que elaboraba el Sr. Alemany, de

alto calado político y cultural.

Por ello mismo, tampoco es concebible que la Sra. Umbert

dejara al azar el irresuelto problema suscitado; es mas, ni

siquiera recuerda haber informado de ello a D?. Dulce Linares

cuando, de facto, iba asumiendo sus funciones, y tampoco

aseguró haber trasmitido a Martorell la orden de pagar las

facturas al Sr. Alemany.

Y, por ello mismo también, tampoco es concebible que el

Presidente, en tanto único interesado en recibir unos

servicios profesionales personalísimos (como bien dijo el Sr.

Alemany “intuitu personae”), dejara por contra de interesarse

por la parte económica de los mismos y su articulación, sin

inquirir primero a la Sra. Umbert, y después sin mostrar el

mas mínimo celo en conocer “que” se pagaba por ellos y “como

se pagaba”, en orden a asegurarse la prestación misma. Es de

una futilidad extrema acudir al argumento de que, amén de no

ser órgano de contratación, entonces “tenía a su cargo 70

Direcciones Generales” dando así a entender la variedad y

cantidad de problemas a los que salir al paso; porque, sin

cuestionarlo la Sala, ningún parangón se ha ofrecido – ni se

64

ofrece- con el presente que es objeto de enjuiciamiento,

entendido claro es, como proyección pública de la política del

Govern que el Sr. Matas encarnaba en sus plurales

intervenciones, y que muy sintéticamente la condensó el Sr.

Alemany : la temática, la elegía el Sr. Matas; se

entrevistaban, y luego él la armaba de contenidos, principios

y valores.

Y, quien tan interesado está en unas prestaciones

singularísimas como las de autos, en lógica consecuencia está

interesado en remover los obstáculos que a ellas se oponen,

cuando se cuenta con medios y personas prestas a colaborar en

el empeño: de una parte, D. Joan Martorell por sus

estrechísimos lazos políticos/funcionales y de lealtad

extrema; de otra, D. Antonio Romero, antiguo conocido del

Presidente que por sus intereses empresariales pretéritos y

futuros, amén de una relación comercial consolidada con quien

iba ser, sin sobresalto alguno, el sustancial destinatario del

dinero público, iban a posibilitar el desenlace deseado.

De ahí que la Sala otorgue pena credibilidad a la

declaración del Sr. Romero en cuanto a la entrevista mantenida

con el Sr. Matas y los términos de la misma. Otra cosa es que,

por error como entiende la Sala y quizás por el tiempo

trascurrido desde entonces (9 años), la sitúe en un momento

que al Tribunal se le ofrece improbable, y no tanto porque

formalmente queda contradicho – lo que tampoco excluiría su

posibilidad- sino por la propia mecánica interna de los

hechos: si el contrato era verdaderamente necesario por

responder al objetivo marcado, no se comprende porqué

absolutamente nadie, sea Autoridad o funcionario ( ni en la

extensa fase de Instrucción, ni en el plenario) ha querido

salir en la defensa de su génesis administrativa .

Se ha dicho que la verdad judicial es, con frecuencia una

verdad fragmentaria en relación a toda la secuencia ocurrida.

65

De ahí que, aun cuando el Tribunal tenga el íntimo

convencimiento de que “no están todos los que son”, sí están

“todos los que fueron”. Sin la ideación del concurso por el

Sr. Matas con el apoyo de terceras personas, la planificación

de su puesta en escena, obtención del beneplácito de todos los

que iban a ser actores desde una u otra perspectiva, y diseño

de su ejecución, no hubiera podido alcanzarse ninguna de las

resoluciones administrativas de autos. Ninguna otra

alternativa tangible aventura la Sala.

Quinto.- Desde una perspectiva radicalmente distinta,

procede detenerse en la primera factura emitida por Nimbus

Publicidad S.L. por un importe de 9.183,35 E, correspondiente

a los meses de octubre y noviembre de 2.003, y que fue

conformada por D?. Dulce Linares (folio 121). Las Acusaciones

indican que esta factura no podía ser correcta porque, al

margen de que el objeto del contrato no se había cumplido, si

se refería a discursos/asistencia correspondiente al mes de

octubre, éstos ya habían sido retribuidos con la factura que

obra al folio 981, por lo que se estaba pagando doblemente el

mismo trabajo. Y ello enlaza con lo siguiente: se sostiene

que, de todas las facturas, Nimbus Publicidad S.L. “se quedó,

únicamente, con un 5,02, que equivale a 198,31 E mensuales

como compensación de los gastos y de la pérdida del concurso

que había ganado y abono a Consultores de Información de

Baleares S.L. el resto”. Dicho porcentaje, quedó avalado por

el informe de la perito e Inspectora de Tributos del Cuerpo

Técnico, en relación al informe que obra documentado al folio

148 del Anexo 24.

A la luz de la prueba practicada, no puede concordarse

íntegramente lo anterior. El Sr. Alemany, en diversos momentos

de su declaración, se refirió a que únicamente había facturado

a Nimbus Publicidad a partir del mes de noviembre, lo que

guarda correlación con el cúmulo de facturas emitidas por

Consultores de Información de Baleares SL contra Nimbus

66

Publicidad SL ( folios 1.939 a 1976), y que aportó el propio

Sr. Romero a la causa. Efectivamente consta al folio 1.939 la

correspondiente al mes de noviembre, mas, del examen del resto

de las mismas, ninguna de ellas atañe al mes de octubre de

2.003.

Y erróneamente acuden las acusaciones al folio 2.021 para

afianzar esa doble facturación de Consultores de Información

de Baleares, a un documento que no es una factura, sino una

órden de pedido de Nimbus a Consultores en relación a los

meses de octubre y noviembre 2.003.

Pero es que, sobre lo anterior, no solo es el Sr. Alemany

quien sostiene que nunca recibió las órdenes de pedido que

obran en las actuaciones “porque no le hacía falta, ya que iba

facturando propiamente mes a mes”; es que ello queda

confirmado por D?. Carmen Medina (Directora del departamento

de Administración de Nimbus Publicidad SL), quien, tras

exhibición de los folios 2.021 y sig manifestó que nunca se

enviaban a los proveedores, y que eran simples documentos a

efectos internos suyos. Y, a ello habría de añadirse que, si

se examina detenidamente esa orden de pedido, es tan solo por

un total importe de 4.361,60 E.

Si ninguna duda existe que Nimbus Publicidad facturó

9.183,35 E a la Consellería por trabajos correspondientes a

los meses de octubre y noviembre de 2.003, la más mínima

prueba existe de que el Sr. Alemany facturara a Nimbus el mes

de octubre, y, por ende, facturara por partida doble sus

servicios. La única constancia que existe es autos, es su

facturación por servicios correspondientes al mes de noviembre

de 2.003 (folio 1939).

CUARTO./ Por lo atañe al denominado “ caso contrato

menor”, atinente a la “elaboración de varias entrevistas y

reportajes para su posterior publicación en la prensa

67

deportiva nacional”, cumple indicar que la contratación en sí

misma, y pago de la factura, no ha sido cuestionado, y demás

queda acreditado ello a los folios 524 a 528 del Rollo de

Sala, en correlación con los 2.412 y 2.413 entre otros.

El debate contradictorio quedó polarizado, naturalmente,

en torno a si fueron o no prestados unos servicios por los que

la Comunidad Autónoma pago 11.550 E.

Al efecto, dos versiones radicalmente dispares se

ofrecieron al Tribunal.

De una parte, D. Joan Martorell, de una forma penosa y

compungida, relató que la iniciativa del contrato fue del Sr.

Alemany, que el precio también lo puso el Sr. Alemany, y todo

era para cobrar más por sus discursos. Que él accedió a ello

porque tenía instrucciones del Presidente de que “no pusiera

pegas a lo que solicitara el Sr. Alemany”, y que “a todo lo

que procediera del Sr. Alemany se le diera carta blanca” y que

él “consideraba órdenes” las instrucciones del Presidente.

Sostuvo que no comprobó siquiera si se hizo el trabajo, “ por

desidia suya” y porque “venía del Sr. Alemany”. Finalmente

sostuvo que “informó al Presidente de ello”. Ya a preguntas de

la defensa del Sr. Alemany, sostuvo que “era posible que se

hubieran hecho trabajos de senderismo, vela..” pero no tenía

constancia de que se hubieran realizado. Que en su tiempo, se

guardaban los reportajes/entrevistas junto a la documentación

administrativa. Y a preguntas de la defensa del Sr. Matas,

matizó que las directrices del Presidente eran “ atender los

proyectos e iniciativas del Sr. Alemany” pero no incluso los

ilegales.

Por su parte, D. Antonio Alemany, luego de reconocer que

cuando fue interrogado por el Instructor, nada había recordado

sobre el contrato ni quien, de entre los profesionales que

trabajaban en Consultores, pudo haber llevado a cabo el objeto

68

contractual, sostuvo que después, haciendo memoria y al

encontrar una serie de notas manuscritas, recordó que el

trabajo lo había llevado a cabo él personalmente, pero que no

había podido aportarlo porque cada 4 años se llevaba a cabo un

borrado informático en la empresa, dada la multiplicidad de

documentos archivados.

Al efecto, expuso que había realizado cuatro diferentes

reportajes (entrevistas, ninguna) sobre ciclismo, náutica,

senderismo y golf, sin recordar cuanto tiempo tardó en

concluirlos. Explicó que en los reportajes estaban implicados

aspectos turísticos, de ocio, gastronomía y deporte. Que el

reportaje náutico estaba pensado para un alto nivel,

recordando que había fotografías de barcos navegando en la

bahía de Palma; que en el reportaje sobre ciclismo, había

rutas de montaña de Menorca, Ibiza y Formentera; que la última

página de cada reportaje era común, pero adaptada al tema de

cada reportaje; e indicó que había consultado telemáticamente

con Inestur e Ibatur para realizarlos.

Finalmente, airado, explicó que no era su problema si no

se habían publicado en prensa; que él había realizado los

reportajes, y la prueba era la factura misma validada por el

Sr. Martorell, y que no podía exigírsele una prueba diabólica.

Con todo, sopesando los diversos aspectos implicados sobre

la premisa atinente a si se realizaron los trabajos

facturados, la Sala alcanza una conclusión negativa, por

combinación de diversas razones, que vienen a avalar las

declaraciones incriminatorias del correo Sr. Martorell:

1?/ Con ser cierto que en cualquier organismo público

puede suscitarse la incidencia del extravío/traspapeleo de una

concreta documentación, es de ver aquí que, tras búsqueda

judicialmente ordenada, la documentación acreditativa de los

trabajos convenidos ha sido infructuosa ; D? Margarita Torres

69

(jefa de la UAC de la entonces Consejería de Relaciones

Institucionales) sostuvo que el expediente de contratación

menor está (se guarda) en la unidad administrativa

contratante; y que, alrededor de 5 años después, se remite al

archivo general; y creía recordar que, alrededor de 2.005,

hubo una gran mudanza de expedientes al archivo; mas, de

atenerse a estas declaraciones, esa mudanza, en sana crítica,

no podía afectar al expediente de contratación de autos, por

ser, precisamente, del año 2.005; únase a lo anterior que D?.

Lourdes Aguiló (que desde el año 2.008 desempeñaba el cargo de

Secretaria General de la Consejería de Presidencia, que

sustituyó a la Vicepresidencia anterior) manifestó en el

plenario que en el archivo no se encontró documentación; la

solicitaron después a la D. General de Comunicación, y algo

encontraron ( en referencia a la propuesta de contrato y

factura) lo que cabalmente se cohonesta con la certificación

emitida por la entonces Directora General de Comunicación, D?.

Gina Garcias (Certificación obrante al folio 2.425, en

correlación con el folio 523 del Rollo de Sala) quien también

en el plenario confirmó que en los archivos generales no se

encontró trabajo alguno.

No deja pues de ser extraño que únicamente se haya

localizado el contrato, la factura y la trasferencia bancaria

efectuada, pero ninguno de los documentos que debían

acompañarlos (reportajes que el Sr. Alemany afirma haber

realizado).

2?/ El objeto contractual es manifiestamente

inespecífico: de la interrelación combinada de sus términos,

resulta haberse contratado “ reportajes deportivos”, sin

concreción alguna de singulares deportes.

3?/ El objeto contractual, es por igual inespecífico en

cuanto al número de reportajes a realizar.

70

4?/ El objeto contractual, por el contrario, contempla la

realización de “entrevistas”; y ninguna se llevó a cabo, según

reconoce en el plenario el contratista Sr. Alemany, ( sin

explicar el porqué) pese a que en la factura emitida por

Consultores de Información de Baleares S.L., expresamente se

contemple el concepto “entrevistas”.

5?/ En tiempo que cabe calificar de “record” (entre el 4 y

el 8 de febrero) se dice haber realizado 4 diferentes

reportajes (de alto nivel, además); 4 días que, en sana

crítica, se revelan harto escasos, dada la muy variada

información que se precisa para elaborarlos, sin que, para

alcanzar tal conclusión sea necesario remitirse al testimonio

rendido por D. Gina Garcias (D.G. de Comunicación) “es muy

poco tiempo para reportajes de esa cuantía- 11.550 E-“. Dio

explícitamente a entender que era un despropósito el pago de

tal cantidad por unos reportajes hipotéticamente elaborados en

tan solo 4 días; y, a su entender, una inversión temporal como

la presente no daba mas que para el pago de 300 E. por

reportaje.

6?/ El Sr. Alemany no es conocido, precisamente, por ser

periodista o cronista deportivo.

7?/ La mas mínima gestión consta emprendida por el Sr.

Martorell para la publicación en prensa nacional de los

controvertidos reportajes.

8?/ Sin desconocer la libertad de criterio del Sr. Alemany

para guardar o destruir el resultado de su trabajo

intelectual, no explicó la razón por cual –si es que se

efectúa un expurgo informático cada 4 años en Consultores de

Información SL- constan en autos actuaciones profesionales

propias del mismo período e incluso anterior al que se contrae

el contrato (febrero de 2.005), y, por el contrario,

desaparecieron informáticamente los reportajes elaborados. El

71

mismo aportó discursos presidenciales datados en el año 2.003

(v.gr. en el 125 aniversario de Sa Nostra; en el Club Siglo

XXI; en la UIB, sobre Coyuntura económica; sesión inaugural

del V Foro Formentor) y años sucesivos, unos fechados y otros

sin fechar; y la misma falta de razón se predica respecto de

plurales emails propiamente aportados (Folios 4.335 a 4.364),

con inequívoca fecha por hallarse insertada en el texto (v.gr.

folio 4339 donde la asesora del Gabinete presidencial Paz

Jaume, y de parte de D?. María Umbert, ruega al Sr. Alemany

que prepare la concreta intervención de que trata “para el 7

de febrero de 2.004”).

Todo lo anterior, en su conjunto, conduce al Tribunal a

concluir que “los reportajes”, alumbrados solo en el acto

plenario, no se llevaron a cabo. El hábil recurso del Sr.

Alemany, de no haber efectuado ninguna entrevista (conocedor

que la siguiente pregunta hubiera sido “? y a quien/quienes?”)

con mas el periódico borrado informático, se ofrecen al

Tribunal legítimas, pero puras excusas para que quede agotada

en su palabra cualquier posibilidad de confirmación de que los

trabajos, efectivamente se prestaron.

Es mas, la apariencia, la mera formalidad del objeto

contractual queda corroborada por el dato de que Sr. Martorell

ni siquiera comprobó que se hubiera cumplido. Era para él

manifiestamente irrelevante.

Mas a reglón seguido, considera la Sala que no existe

prueba de cargo que, subjetivamente, trascienda a personas

distintas al Sr. Martorell y el Sr. Alemany. A criterio del

Tribunal, fue explícitamente revelador que solo al final del

interrogatorio del Ministerio Fiscal, el Sr. Martorell se

acordara de decir “ que de ello, informó al Presidente”.

Porque, hasta el momento final, había intentado excusar su

conducta argumentando que, para él, las instrucciones del

Presidente “eran órdenes”. Mas, las instrucciones en si

72

mismas, y en los términos explicados, nada acreditan mas allá

del aprecio del Sr. Matas hacia el Sr. Alemany y el traslado

al Sr. Martorell de la sugerencia del máximo trato cordial y

cooperador en las necesidades profesionales que pudiera

precisar el Sr. Alemany para el desempeño de su tarea. Y

habría de seguir a ello, que el Sr. Martorell ni siquiera

explicó “cuando” informó al Presidente (?antes, después?) del

contrato mismo.

La contratación de autos, se explica por sí misma en el

asiduo trato que mantenían el Sr. Alemany y el Sr. Martorell

con ocasión del desplazamiento del primero al Consolat de Mar,

las frecuentes comidas en el restaurante “Caballito de Mar” –

así lo manifestó el Sr. Alemany- y una mal entendida “lealtad”

al Presidente, en su caso, de la que se aprovechó el Sr.

Alemany.

En suma, las declaraciones del Sr. Martorell se revelan

insuficientes para destruir la presunción de inocencia que

asiste al Sr. Matas.

QUINTO./ La Sala va a detenerse ahora en la calificación

jurídica de los hechos denominados “caso facturas” “caso

concurso” y “caso contrato menor”. A ello orienta una íntima o

común estructura y afinidad, que permite analizarlos de manera

desgajada al denominado “caso subvención”, lo que además va a

facilitar exponer el criterio jurídico de la Sala por mas que,

metodológicamente, no sea el mas correcto el sistema a que

acude el Tribunal; y a ello orienta, finalmente, las propias

pretensiones de las acusaciones Pública y Particular, en tanto

sobre los tres casos expuestos, planean básicamente los mismos

tipos (prevaricación, malversación, falsedad) amén de otros.

Se partirá por tanto de los tipos penales imputados,

interpretados a la luz de una consolidada jurisprudencia

73

Primero.- El delito de prevaricación administrativa viene

definido en el artículo 404 del Código Penal, que sanciona a

“la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su

injusticia, dictare una resolución arbitraria en asunto

administrativo.”

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de

la función pública de acuerdo con los parámetros

constitucionales que orientan la actuación de ésta y que son

esencialmente tres: 1?) servicio prioritario a los intereses

generales; 2?) sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3?)

absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo

103 de la Constitución). Dicho de otro modo, la sanción de la

prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la

función pública, al principio de legalidad como fundamento

básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero

únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para

respetar el principio de intervención mínima del ordenamiento

penal (vid. SSTS 31-5-2002 y 5-3-2003).

En primer lugar, sujeto activo del mismo es, por tanto,

una autoridad o funcionario público, concepto que, a efectos

penales, habrá de nutrirse de lo prevenido en el art. 24 C.P.

En segundo lugar, la acción consiste en dictar una

resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por

“resolución” todo acto de la Administración Pública de

carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e

intereses de los administrados o a la colectividad en general,

y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva,

quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos

políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (

v.gr. los informes, consultas, dictámenes) que instrumentan y

ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución

definitiva. Tal criterio viene asentado en plurales

74

pronunciamientos del TS, de los que serían puros ejemplos las

SS. TS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14

noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio

2.009, 2 febrero 2.011.

Precisamente, la última sentencia meritada, por explícita

remisión a la de 27-6-2.003, textualmente indica : Según el

Diccionario de la Real Academia Española, resolver es “tomar

determinación fija y decisiva”. Y en el ámbito de la doctrina

administrativa, la resolución entraña una declaración de

voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado

para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que

le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final,

en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en

cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe

producirse conforme a un procedimiento formalizado y

observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía.

Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una

declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras

actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el “thema

decidendi”. Estas actuaciones, que pueden ser informes,

propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como “actos de

trámite”, lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de

todo contenido decisorio, puesto que, la realización de

cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente

una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo

que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en

sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un

asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad

administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración

la obligación de “dictar resolución expresa en todos los

procedimientos” (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1, afirma que “a

75

efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (…)

informes”. Por último, y para lo que aquí interesa, el art.

87, trata de “la resolución” como una de las modalidades de

finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al

“contenido” de las resoluciones administrativas, dice que la

resolución “decidirá todas las cuestiones planteadas” y que la

decisión “será motivada”.

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal

“resolución” del art. 404 Código Penal, debe ser integrado

acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la

que rige en el sector de actividad estatal en que se

desarrolla la actuación de ” autoridad[es] o funcionario[s]

público [s]”, que son las categorías de sujetos contemplados

como posibles autores del delito – especial propio- de que se

trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el

dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que

la resolución, además de “arbitraria”, para que pueda

considerarse típica, haya sido dictada “a sabiendas de su

injusticia”. De donde se infiere que la misma deberá estar

dotada de cierto contenido material.

Y, con cita de otras sentencias, insiste en el criterio

jurisprudencial consolidado, indicando que, a los efectos del

actual art. 404 Código Penal, “resolución” es un acto de

contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto

sometido a juicio de la administración, con eficacia

ejecutiva.

Lo anterior, no se opone a que las resoluciones

administrativas puedan ser verbales (según se desprende del

art. 55.1 de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo)

Y esa resolución, debe comportar su contradicción con el

derecho, de una manera arbitraria.

76

Por ello, un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial

indica que no es suficiente la mera ilegalidad, la mera

contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la

práctica la intervención de control de los Tribunales del

orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente

el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su

carácter de última ratio. El principio de intervención mínima

implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para

resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los

supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de

conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo,

para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada

reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los

derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se

ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad,

constituidos por aquellas conductas que superan la mera

contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente

y grave a los intereses que precisamente las normas

infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso

distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean

tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y

las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la

comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de

graves infracciones del derecho aplicable, no puede

identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y

prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en

el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos

nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el

contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles

de amparo constitucional; los dictados por órgano

manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total

y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos

de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo

que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la

77

Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho

por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o

prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea

constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

Por tanto, para que una acción sea calificada como delictiva,

será preciso algo más, que permita diferenciar las meras

ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de

infracción penal.

Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de

que se trate de una resolución injusta y arbitraria. Así, un

sector jurisprudencial con apoyo en criterios hermenéuticos de

su precedente legislativo, y siguiendo las tesis objetivas,

venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad

de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se

hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1

de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la

legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de

16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una

desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera,

clara y evidente que sea de apreciar el plus de

antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm.

1095/1993, de 10 de mayo). Otras sentencias del TS, sin

embargo, sin abandonar las tesis objetivas, vienen a resaltar

como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el

ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3

de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha

puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así

se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la

autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es

efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento

jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad,

convertida irrazonablemente en aparente fuente de

normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una

injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés

colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación

78

administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998 ; STS núm.

766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de

diciembre). Puede decirse, como se hace en otras sentencias,

que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto

en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es

sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación

de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando

falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la

voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo, o

cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista

objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la

Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm.

76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de

manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la

resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al

funcionamiento de la Administración Pública conforme a las

previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su

voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Y en tercero y último lugar, es necesario que el autor

actúe “a sabiendas” de la injusticia de la resolución, lo que

comporta actuar con dolo directo, quedando desplazado el dolo

eventual. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes

dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido

equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo

que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su

conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de

la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada

STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo

viene legalmente expresado con la locución ?a sabiendas?, se

puede decir, en resumen, que se comete el delito de

prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal

vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena

conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico

y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de

79

tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido

de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una

resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto

administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho,

es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con

el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta

absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales

del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la

resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con

una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable,

sino tan solo como fruto de hacer efectiva la voluntad la

voluntad particular de la autoridad o funcionario; en cuarto

lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y

finalmente, que la resolución sea dictada con el conocimiento

de actuar en contra del derecho.

Segundo.- Por su parte, los diferentes delitos de

malversación contemplados en el C.P., en su conjunto, apuntan

a la delimitación de una pluriforme protección de un mismo

bien jurídico, que no es otro que el patrimonio público, que

se presenta entonces como instrumental, esto es, al servicio

de la satisfacción de los intereses generales a que el art.

103.1 de la C.E. se refiere; por ello, esos bienes públicos

gozan de una mayor protección jurídica que los privados.

En concreto, el art. 432 del C. Penal, en su tipo básico,

castiga a “ La autoridad o funcionario público que, con ánimo

de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual

ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a

su cargo por razón de sus funciones”.

Los elementos que configuran el art. 432 Código Penal,

conforme a una reiterada jurisprudencia (SSTS 1674/2010, 17

80

marzo; 1274/2009, 29 diciembre; 252/2008 de 22 mayo;

1608/2005, 12 diciembre, entre otras) son:

En primer lugar, el autor debe ser funcionario público en

los términos del art. 24 del C. Penal , concepto que ha sido

fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de

dos notas: el concepto de funcionario público es propio del

orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello

tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el

orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que

“… por disposición inmediata de la ley, o por elección o por

nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio

de funciones públicas ….” -art. 24.2? – y el factor que

colorea la definición de funcionario es, precisamente, la

participación en funciones públicas. De ello se deriva que a

los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o

“de carrera” como el interino o contratado temporalmente, ya

que lo relevante es que dicha persona está al servicio de

entes públicos, con sometimiento de su actividad al control

del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de

incorporación definitivas ni por tanto de permanencia; esta es

la doctrina constante del TS, ad exemplum, SSTS de 11 de

febrero de 1974, 8 de octubre de 1990 , n? 1292/2000 de 10 de

julio, 4 de diciembre de 2002 ó n? 1544/2004 de 23 de

diciembre.

Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos

o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles

-SSTS 657/2004 de 19 de mayo, 1984/2000 de 20 de diciembre o

la más reciente de 21 de julio de 2005 – han de ser públicos,

es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes

propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el

ámbito territorial o funcional de la misma.

El tercer elemento se refiere a la especial situación que

respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse

81

el funcionario. Aquellos deben estar “… a su cargo por razón

de sus funciones ….”, reza el propio tipo penal. En general,

la doctrina científica estima que no es suficiente que el

funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración

a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se

derive de la función y competencia específica derivada del

cargo. La jurisprudencia del TS ha interpretado el requisito

de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes, en

el sentido de no requerir que las disposiciones legales o

reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario

le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS

2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, o la STS

875/2002 de 16 de mayo-. Por su parte la STS 1840/2001 de 19

de septiembre se refiere a las funciones efectivamente

desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que “tener a

su cargo” no sólo significa responsabilizarse de su custodia

material, sino también ostentar capacidad de disposición e

inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del

organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene

capacidad de ordenar gastos e inversiones -STS 1368/1999 de 5

de octubre -, en definitiva como viene exigiendo la doctrina,

es preciso que la tenencia de los caudales por parte del

funcionario se derive de la función y competencia específicas

residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en

él depositadas.

Como cuarto y último elemento, la acción punible a

realizar que es “sustrayendo o consintiendo que otro

sustraiga”, lo que equivale a una comisión activa o meramente

omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a

una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción

como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una

actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en

el antiguo Código Penal se encontraba implícito; ánimo de

lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de

apropiación con el “animus rem sibi habendi”, que no exige

82

necesariamente enriquecimiento, sino, como el TS viene

señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor

haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio

(STS 1514/2003, de 17 de noviembre), bien entendido que el

tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del

sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier

beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la

intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero

(SS.T.S. 1404/99, de 11 de octubre, 310/2003, de 7 de marzo).

Tercero.- Por su parte, el delito de fraude a la

Administración, previsto y penado en el artículo 436 del C.

Penal castiga a “ La autoridad o funcionario público que,

interviniendo por razón por su cargo en cualesquiera de los

actos de las modalidades de contratación administrativa, o en

liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con

los interesados o usase de cualquier otro artificio para

defraudar a cualquier ente público” que incurrirá en las penas

de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de seis a 10 años”.

El tipo exige que el sujeto activo sea funcionario o

autoridad competente, cuando menos genéricamente, para

intervenir de forma directa o indirecta en cualquier clase de

contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes

públicos; no obstante, se estima que no se requiere que el

funcionario tenga específicamente atribuidas facultades para

contratar o liquidar, admitiéndose la posibilidad de

intervenir, de hecho, directa o indirectamente, en esas

actividades (v.g. a través de informes) por ser éstas las

desempeñadas por oficina o entidad en la que el funcionario

presta sus servicios.

Es sólo a partir de la modificación operada por L.O.

5/2010, de 22 de junio, cuando a continuación, el mismo

precepto castiga “Al particular que se haya concertado con la

Autoridad o funcionario público, al que se le impondrá la

83

misma pena de prisión que a éstos, así como la inhabilitación

para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar

con entes, organismos o entidades que formen parte del sector

público, y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de

la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años.” Parece

pues que el legislador ha querido parigualar al particular con

el funcionario a efectos punitivos, dado que, al ser un delito

especial propio, la práctica jurisprudencial era la de

sancionarle como cooperador necesario en este delito de

convergencia, con los potenciales efectos minoratorios de

responsabilidad establecidos en el art. 65.3 del C.P.

Viene estructuralmente configurado como un delito de mera

actividad, que se consuma con la simple conjunción de

voluntades “para defraudar”, o por el uso de cualquier

artificio “para defraudar” a ente público; por tanto, no es

precisa la efectiva causación de un perjuicio, ni la obtención

de una ventaja para el funcionario; de darse pues ese

perjuicio, podría entrar en concurso con un delito de estafa o

de malversación, debiendo sancionarse ambos delitos en

concurso medial, como recuerda la STS de 18 febrero 2003, con

cita de las de 27 septiembre 2002 y 16 febrero de 1.995.

Cuarto.- Por su parte, y muy someramente esbozados aquí,

los arts. 390 y 392 del C.Penal contemplan la falsificación de

documentos públicos, oficiales y mercantiles (sea la realizada

por una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus

funciones, sea la realizada por un particular), hallando la

razón de ser de su incriminación en la necesidad de proteger

la fe y la seguridad en el tráfico jurídico.

Son comunes a ambos tipos un elemento objetivo,

consustancial a toda falsedad, cual es la mutación de la

verdad; y “mutatio veritatis” no solo formal, sino que altere

la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en

sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto

84

constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el

daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la

que está destinado el documento, con cambio cierto de la

eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico

jurídico. De ahí que en constante doctrina Jurisprudencial, el

Tribunal Supremo exige, para que exista antijuridicidad

material, que la falsedad punible afecte a cualquiera de las

funciones probatoria, de garantía o de perpetuación que cumple

el documento, excluyéndose de la consideración de delito “los

mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la

finalidad del documento” (STS de 16 de noviembre 2006). Y,

sobre el elemento objetivo, debe apreciarse la existencia del

elemento subjetivo del delito consistente en el “dolo

falsario” entendido, en la STS de 29 de abril de 2004, como

“el conocimiento de que se altere la verdad con una voluntad

real de modificarla y conciencia de la ilicitud del acto” y en

la STS de 5 de julio de 2007 como “la concurrencia de la

conciencia y voluntad de alterar la realidad (v. ad exemplum,

la STS de 25 de marzo de 1999)”, diseñándolo la doctrina como

la “intención de trasmutar la realidad de forma que el

documento mendaz produzca las consecuencias propias de un

documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija

en el agente el concreto ánimo causar perjuicio ni el de

lucro.”

Ambos elementos habrán de converger, si el delito lo

perpetra una autoridad o funcionario público en el ejercicio

de sus funciones, cuando acuda a cualquiera de los cuatro

procedimientos o vías enumerados en el art. 390. Por el

contrario, si es un particular, resulta atípica la modalidad

contemplada en el n? 4, esto es “Faltar a la verdad en la

narración de los hechos”.

Por su parte, el artículo 26 del Código Penal, define el

concepto de documento a efectos penales, como ?todo soporte

material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones

85

con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia

jurídica?. No contiene el Código Penal, por el contrario, una

definición auténtica de lo que debe entenderse por las

distintas clases de documentos (públicos, oficiales,

mercantiles, certificados, etc.). La jurisprudencia ha tenido

pues que pronunciarse sobre esta cuestión, y así ha declarado

que por documentos públicos ha de entenderse los relacionados

en el artículo 1216 del Código Civil y en el art. 596 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil –hoy art.317- (v. S de 13 de

septiembre de 2002); por oficiales, los que provienen de las

Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del

servicio o función pública, y de los demás entes o personas

jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v.

S 4 de enero de 2002, citada en la de 12 enero de 2.004); y

por mercantiles, los que expresan o recogen una operación de

comercio (v. S de 6 de octubre de 1999) ó, como en gráficas

palabras indican las SSTS 4837/2007, 25 de junio y 788/2006,

22 de junio , son documentos mercantiles todas aquellas

representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de

preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el

tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones

de naturaleza comercial.

SEXTO.- Las acusaciones pública y particular, en el

concreto “caso concurso”, estiman perpetrado un delito

continuado de prevaricación (arts. 404 y 74, ambos C. Penal),

porque se dictaron diversas resoluciones administrativas

(memoria justificativa de la urgencia, memoria y justificación

de la necesidad, justificación de la prórroga etc.) contrarias

e ilegales para favorecer a particulares ( Nimbus, Consultores

de Información de Baleares S.L., Antonio Alemany, etc.). Así

reza textualmente en las conclusiones elevadas a definitivas,

al justificarse la subsunción jurídica efectuada. Y ello debe

enlazarse con otras valoraciones contenidas también en el

relato fáctico imputado, que apuntan a que todos los

principios de la contratación administrativa habían saltado

86

por los aires (así, el principio de concurrencia, al

declararse la urgencia del expediente); que la urgencia no

estaba debidamente motivada; que tampoco había razones de

interés público que hicieran preciso acelerar una adjudicación

de asesoría externa; que el objeto del contrato era totalmente

ficticio y su precio injustificado y además totalmente

sobredimensionado (en relación a los 2.000 E inicialmente

pactados); bien que después se dice que, con excepción de la

memoria justificativa y la justificación del precio, la

tramitación del expediente fue formalmente correcta, por lo

que ni D?. Dulce Linares ni D?. María Umbert ni el resto de

funcionarios tuvieron conocimiento que el expediente encubría

una contratación diferente…

A criterio de la Sala, se confunden sistemáticamente dos

planos diferentes en las plurales valoraciones efectuadas para

justificar la perpetración del delito; una cosa es la

regularidad administrativa del expediente sustanciado, y otra

lo que en realidad encubría el expediente mismo.

Así, entiende la Sala que, desde el plano puramente

procedimental-administrativo, sería difícilmente sostenible

que no estuviera mínimamente justificada la “urgencia” en la

tramitación del expediente; al efecto, es suficiente remitirse

a la lectura de la Memoria Justificativa (Hecho Cuarto) puesta

en relación con la constitución de un nuevo equipo de gestión

a partir de la constitución de un nuevo Govern, y que puede

formal y razonablemente comportar la necesidad, de manera

inmediata, de cubrir las nuevas estrategias y políticas en

materia de comunicación. A ello habría de añadirse que, con

arreglo a lo dispuesto en el art. 14.1 del Real Decreto

Legislativo 2/2000, que aprobó el TR de la Ley de Contratos de

las Administraciones Públicas (en tanto normativa vigente al

tiempo de autos) de su tenor, no se desprende una exigencia

expresa de “Justificación” del precio, y tampoco dicho trámite

aparece después contemplado en otros preceptos; el articulo

87

meritado, tan solo dice “Los contratos tendrán siempre un

precio cierto………. En todo caso los órganos de contratación

cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al

mercado”; otra cosa es la conveniencia de incluir un estudio o

informe sobre el precio de mercado, por la incidencia

indirecta que tal falta de motivación pudiera tener en la

ulterior aprobación del expediente de contratación (pues su

motivación habría de abarcar la aprobación del concreto gasto

(art. 69.1 de la Ley) y fallando dicha motivación, podría

concurrir un vicio de anulabilidad, siempre que finalmente no

pudiera acreditarse por otras vías que el precio fue,

efectivamente, el propio del mercado.

No es pues el propuesto plano en el que puede detenerse la

Sala para afirmar la palmaria contravención del derecho de las

resoluciones dictadas (sobre las que se volverá).

Es en el también propuesto plano subyacente a la

regularidad formal del expediente de contratación donde debe

hallarse el verdadero “quid” de la cuestión. Porque es desde

él, donde han quedado pulverizados –siguiendo la terminología

del M. Fiscal- todos los esquemas, requisitos y finalidades de

la contratación administración, que, en defecto de sus normas

específicas, se rige supletoriamente por las normas del

derecho privado (art. 7 de la Ley Contratos de las

Administraciones públicas.

Así, el art. 1261 CC dispone:” No hay contrato sino

cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento

de los contratantes. 2. Objeto que sea materia de contrato. 3.

Causa de la obligación que se establezca.

El contrato está integrado por el tipo objetivo, compuesto

de los elementos: el objeto del contrato, o sea, las cosas y

servicios, ex arts. 1271 a 1273 CC, y la causa del contrato,

ex art. 1274; y por el tipo subjetivo, consistente en la

puesta del consentimiento de los contratantes sobre los

88

elementos objetivos, manifestándose el consentimiento de los

contratantes por el concurso de la oferta y de la aceptación

sobre cosa y la causa que han de constituir el contrato según

art. 1262 CC . La cosa, como objeto del contrato, tiene que

ser posible, lícita y determinable (arts. 1271, 1272 y 1273

CC; la causa tiene que existir y ser lícita y verdadera (arts.

1274 y 1275 CC).

En el Derecho civil, la noción de simulación de los

negocios jurídicos resulta aplicada, sin ser nombrada, entre

otros preceptos, en relación con los relativos a la causa

contractual, elemento necesario del tipo de los contratos, y

en la jurisprudencia interpretativa del art. 1276 CC, referido

a la causa falsa.

A diferencia de la simulación inter partes, se alude a la

reserva mental absoluta, también llamada simulación

unilateral, cuando se dice, por ejemplo, contratar y, en

realidad, no se pretende contratar ninguna obligación,

ignorando el destinatario su verdadera intención; supone de

ordinario el dolo de engaño malicioso de la creación de una

apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa, y

produce un error en la otra parte contratante sobre la

realidad de la oferta causalizada como presupuesto del

contrato, error propio, no obstativo, que implica un vicio de

la voluntad que incide en la formación del contrato. Y quien

provoca un error de tal magnitud, está provocando la expresión

de una causa falsa en el contrato, asimilada a la inexistencia

misma de causa, que determina la ineficacia contractual (art.

1.276, 1.275 C.Civil).

Por su parte, la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, en el Capítulo IV, se ocupa de la invalidez de los

contratos; el art. 61 dispone “Los contratos regulados en la

presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos

preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los

mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de

89

derecho civil a que se refieren los artículos siguientes”. Los

arts. 62 y sig. tratan de las causas de nulidad de Derecho

Administrativo, y el art. 66 trata de las causas de invalidez

de Derecho Civil, diciendo “ la invalidez de los contratos por

causas reconocidas en el Derecho Civil, en cuanto resulten de

aplicación a la contratación administrativa, se sujetará a los

requisitos y plazo de ejercicio de las acciones establecidas

en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas

valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores

para los actos y contratos administrativos anulables”.

Pues bien; es meridiano y excepcionalmente diáfano en el

presente caso, que se inició de oficio un expediente de

contratación al socaire de una causa falsa; la conveniencia de

externalizar una asesoría en materia de comunicación,

especializada en estudio de medios, mensajes y audiencia, se

ha revelado un auténtico disfraz, que únicamente perseguía que

la Consejera de Relaciones Institucionales aprobara el gasto

por unos servicios que, ab initio, se sabía no iban a

prestarse, provocándose de ese modo dos resoluciones

materialmente antijurídicas y arbitrarias por no responder a

ninguno de los fines previstos en el ordenamiento jurídico,

haciendo así padecer el correcto desempeño de la actividad

pública desde la perspectiva de una Administración

prestacional.

Y dícese ahora ello porque, en discrepancia con las

Acusaciones, las únicas resoluciones que cubren el tipo

objetivo del delito de prevaricación, son las dictadas por la

Consejera Sra. Estarás, en tanto son las únicas que tienen

carácter decisorio y poseen eficacia ejecutiva. Todas las

restantes actuaciones, si bien se hallan enderezadas a

conseguir tales resoluciones, adolecen de tales caracteres y

son meramente impulsoras del procedimiento administrativo

contractual.

90

No obstante lo dicho, procede de conformidad a las

acusaciones, calificar los hechos como constitutivos de un

delito continuado de prevaricación administrativa, de los

arts. 404 y 74 del C.Penal. Y en ello, entiende la Sala que

ninguna vulneración del principio acusatorio se da, pues de

principio a fin del escrito de conclusiones está explícita la

maniobra simuladora unilateral que, revestida

procedimentalmente de ropaje jurídico y ocasionalmente en sí

mismo falso, no pudo advertir quien en definitiva firmó las

resoluciones, en la total creencia de que eran ajustadas a

derecho. No es preciso aquí detenerse, por su obviedad, en que

concurre en su persona las notas características del art. 24

del C.Penal.

SEPTIMO.- Harto mas enjundioso se ofrece a la Sala la

cabal proyección sobre los hechos del denominado “caso

concurso” del delito de malversación de caudales públicos del

art. 432 del C.Penal; porque, siendo irrefutable la naturaleza

pública del dinero abonado por la Comunidad Autónoma, a

ciencia cierta, y sin perjuicio de lo que se dirá

concretadamente, inciden sobre la cuestión unos muy singulares

matices que resultará obligado abordar. Tan singulares que, si

se analiza detenidamente, han determinado a las acusaciones a

mantener una contradictoria postura, y sobre la cual vinieron

a hacer hincapié algunas defensas. Y, para explicarla

detalladamente, la Sala debe acudir a la tesis jurídica

inculpatoria mantenida en el “caso facturas”.

Primero.- Así es de ver que en el denominado “caso

facturas” estiman perpetrado, no un delito continuado de

malversación (fueron dos las facturas presentadas por D.

Antonio Alemany a través de Consultores de Información de

Baleares S.L., ambas por importes de 2.000 E.; la primera, por

servicios prestados durante el mes de agosto; la última, por

servicios prestados durante el mes de septiembre y octubre)

sino un único delito, y ello, en atención a que estiman que

91

ningún discurso o trabajo profesional desempeño el Sr. Alemany

durante el mes de agosto; por ello, se estima malversada

únicamente la cantidad de 2.000 E ( no 4.000 E), y en tal

cantidad queda cifrada la responsabilidad civil en favor de la

Comunidad Autónoma en vía de responsabilidad civil; queda pues

extramuros de tal calificación el importe de la última

factura, cuya única ratio se halla en la mención textual

(folio 5 de las conclusiones definitivas) a que “ dado que la

misma podía guardar relación con la preparación del discurso

de los cien días o estado de la autonomía, María Umbert

atendió a su pago, considerándola correcta”. Por ende, también

las Acusaciones consideran correcto ese pago mismo.

Mas, esa inicial postura, quiebra totalmente después en el

denominado “caso concurso”. En principio, porque las

Acusaciones, ni siquiera ponen en tela de juicio que el Sr.

Alemany llevara a cabo los servicios profesionales encargados

por el Sr. Matas. Es mas, en algunos pasajes del relato

factico imputado (v.gr. folio 7 ) textualmente se dice “Esa

conducta –refiriéndose al Sr. Alemany – la mantuvo durante

toda la legislatura 2.003-2.007, compatibilizando la redacción

de discursos e intervenciones públicas para el Presidente del

Govern, con la crítica periodística, favorable, de los mismos

en artículos por él firmados”. Después se dice (folio 23 de

las conclusiones definitivas) “la contratación pública externa

para un redactor de los discursos del Presidente era

innecesaria. Así, era evidente que, con incluir a la persona

seleccionada para esta función en el Gabinete de la

Presidencia, se habrían solventado todos los problemas”.

La primera inferencia que cabe extraer del muy enjundioso

y extenso relato factico imputado, es que las Acusaciones no

han explicado suficientemente (tampoco por vía de informe)

porqué los mismos servicios, facturados como prestados en los

meses de septiembre y octubre de 2.003, no son objeto de

malversación, y, en cambio, los mismos servicios, son objeto

92

de malversación a partir del mismo mes de octubre de 2.003 y

durante toda la legislatura. Además, en la cuantía íntegra del

contrato (197.443 E). Por tanto, podría concluirse que no es

posible que la misma razón conduzca a resultados penales

dispares.

Habría de abundar sobre ello que la necesidad o

innecesariedad de los servicios prestados por el Sr. Alemany,

no puede evaluarse desde la perspectiva de su contratación

como personal eventual; la contratación en tales términos, tan

solo dota de título habilitante para desempeñar el servicio y

cobrar por ende la correspondiente retribución, y tan solo

formalmente presupone su “necesidad” dentro del amplio espacio

de discrecionalidad que la Ley concede a la Autoridad que lo

nombra. Tan es así, que el art. 5, último inciso, de la Ley de

la Función Pública de Baleares, de 1.989, a la sazón vigente,

exceptúa al personal eventual de la dependencia orgánica y

funcional que se detalla en el inciso primero del párrafo 2?,

estableciéndose que dependerá “orgánica y funcionalmente de la

autoridad que lo haya nombrado”; y ello en razón a las

singulares características que, legalmente, adornan al

personal eventual; así, textualmente reza el art. 9, (

equivalente al art. 20 de la Ley 3/2.007 de 27 de marzo) que

establece su estatuto jurídico:

“ Tienen la condición de personal eventual los que en

virtud de nombramiento legal, ocupen puestos de trabajo

considerados como de confianza o de asesoramiento especial del

Presidente o de los Consellers, no reservados a funcionarios

de carrera, y que figuren con ese carácter en la relación de

puestos de trabajo correspondiente, y retribuidos con cargo a

los créditos presupuestarios consignados para este tipo de

personal.

El Consell de Govern determinará el número de puestos que,

con estas características y retribuciones, puede ocupar el

93

personal eventual, en los créditos presupuestarios

correspondientes.

El nombramiento y cese de este personal serán libres, y

corresponde hacerlos al Presidente y a los Consellers de la

Comunidad Autónoma exclusivamente, en todos los casos, cesarán

automáticamente cuando cese la autoridad que los nombró. En el

nombramiento no debe figurar plazo para la prestación de los

servicios que se es encomienden. En ningún caso, el cese les

dará derecho a indemnización.

Dejando de lado la facultad de libre nombramiento y cese

de este personal, el mismo se someterá, en lo que sea

aplicable, al régimen administrativo señalado en esta Ley, y

en ningún caso el ejercicio de un puesto de trabajo reservado

a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la

función pública, la promoción interna, o la prestación de

servicios como personal laboral”.

Al entender de la Sala, no puede hacerse depender el

carácter delictual de los servicios prestados por el acusado

Sr. Alemany al también acusado Sr. Matas, de que se hubiera

producido o no su nombramiento como asesor personal del

Presidente; por mas que, a partir de su nombramiento legal, le

fuere de aplicación la normativa contenida en la Ley de

Incompatibilidades del Personal de las Administraciones

Públicas (Ley 53/1984 de 26 de diciembre) y, mas en concreto,

la Ley 2/1.996 de 19 de noviembre, de Incompatibilidades de

los miembros del Gobierno y de altos cargos de la Comunidad

Autónoma de las Islas Baleares, en cuyo artículo 2, referido

al ámbito de aplicación de la Ley, textualmente contempla “ El

personal eventual que, en virtud de nombramiento conferido por

aplicación de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 2/1989, de

22 de febrero, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma

de las Islas Baleares, ocupe puestos de trabajo considerados

como de confianza o asesoramiento especial del Presidente,

Vicepresidente en su caso, o de los Consejeros del Gobierno”.

Y no puede hacerse depender de ello, porque en sana crítica,

94

desde la perspectiva del delito de malversación de caudales

públicos, el núcleo de la cuestión no puede residir en lo que

ingresara el Sr. Alemany por sus actividades profesionales

privadas, llevadas a cabo paralelamente a aquellas otras que

desempeñaba por cuenta del Presidente; esas actividades

privadas, podrán ser objeto de acérrima censura desde

múltiples ópticas, pero quedan extramuros de cualquier

valoración en sede penal, ex art. 432 del C.Penal.

Deben ser otros los parámetros a que debe acudir el

Tribunal, radicando en ello el verdadero “quid” de la

cuestión, y en definitiva, el criterio que debe adoptar el

Tribunal sobre el espinoso tema, y que sin duda será sometido

al más alto parecer del Tribunal Supremo.

Segundo.- Al efecto, parte la Sala de la Ley 4/2001, de 14

de marzo, del Gobierno de las Illes Balears, cuyo objeto es

establecer el régimen jurídico aplicable al Presidente y al

Gobierno de les Illes Balears (art. 1).

De entre su diverso articulado, cumple reseñar que “El

Presidente ejerce la más alta representación de la Comunidad

Autónoma y la ordinaria del Estado en las Illes Balears.

Asimismo, preside el Gobierno, dirige sus acciones y coordina

las funciones de sus miembros….” (art. 2).

En consonancia con lo anterior, el art. 10 contempla las

atribuciones de representación del Presidente. Y el art. 11 se

detiene en las atribuciones del Presidente como responsable de

la dirección del Gobierno; entre otras múltiples, la de

establecer las directrices generales de la acción de gobierno,

de acuerdo con su programa político, e impartir las

instrucciones pertinentes a los miembros del Gobierno;

mantener la unidad de dirección política y administrativa, y

coordinar las acciones de las diferentes Consejerias;

crearlas, extinguirlas y establecer su competencia; suscribir

convenios de colaboración y acuerdos de cooperación con el

95

Estado y demás Comunidades Autónomas; plantear cuestión de

confianza ante el Parlamento de les Illes Balears, previa

deliberación del Consejo de Gobierno. Conforme al art. 13,

responde políticamente ante el Parlamento.

Todo lo anterior, debe necesariamente correlacionarse con

las atribuciones que la Ley confiere al Consejo de Gobierno

(que no es preciso detallar aquí) que el Presidente convoca,

preside y dirime con su voto los empates, hallándose sujeta la

actuación del Gobierno al control político ejercido por el

Parlamento de les Illes Balears (art. 48).

A la luz del amplísimo –máximo- cometido que, por Ley, se

halla asociado al cargo de Presidente de la Comunidad

Autónoma, es extremadamente difícil, por no decir imposible,

que las intervenciones públicas del Presidente no estén

dotadas de “interés público” dado el marcado carácter

institucional de las mismas, al margen de la pertenencia a uno

u otro partido político de turno. Por ello mismo, entiende la

Sala que el asesoramiento y la preparación de esas

intervenciones públicas ( sin duda, unas de mayor calado o

importancia que otras, empero en cualquier caso todas ellas)

participa de ese interés público al que se hallaban

enderezadas.

Partiendo de esa inicial premisa, trátase de examinar

ahora si, por esos servicios prestados, el costo de los mismos

para la Comunidad Autónoma resultó desproporcionado, conforme

sostienen las Acusaciones.

Al efecto, sostiene el Ministerio Fiscal que “ los fondos

públicos (pagados a través de Nimbus Publicidad S.L.) exceden

con mucho el valor de mercado de los servicios de elaboración

de discursos… Y ello se evidencia en que, cuando se facturaron

de manera independiente a través de facturas mensuales, se

valoraban los servicios en una cantidad claramente inferior.

Con este nuevo sistema se incrementó el coste del servicio en

mas de un 300 %” (folio 22, conclusiones definitivas). Lo

96

anterior, debe ponerse en correlación con otro pasaje fáctico

contenido en el mismo apartado (folio 5) que reza lo siguiente

“ Si se quería retribuir por encima de 30.000 E –el sueldo de

los asesores era superior a 3.000 E al mes- la única vía

práctica era la convocatoria de un concurso público. Pero un

concurso público correcto y legal no habría garantizado el

deseo de Jaume Matas de que el ganador fuera únicamente

Alemany”.

La Sala, debe entender, en principio, que la referencia al

300 % efectuada, tan solo desliza un mero error; porque ese

porcentaje se ofrece imposible: si antes se facturó por el

servicio prestado 2.000 E (Iva incluido), y después se facturó

4361,60 E (Iva incluido), el porcentaje escasamente rebasa el

100 %. Y sigue a lo anterior, que ignora la Sala la razón de

la cita de 30.000 E.

Lo único tangible para el Tribunal, es esa referencia al

sueldo de los asesores, que dícese “era superior a 3.000 E”; y

a lo que se entiende “valor de mercado” (2.000 E), referido al

pacto inicial alcanzado entre la Sra. Umbert y el Sr. Alemany.

Mas, en sana crítica, no puede concordar la Sala ese

“valor de mercado”; ninguna prueba pericial se ha practicado a

tal fin tendente a acreditar cual sería, aproximadamente, el

valor económico de los servicios a prestar por el Sr. Alemany

y mas aún durante el periodo de 4 años; la solución interina

pactada, en tanto se alcanzaba otra solución, no

necesariamente comporta afirmar que 2.000 E era un precio

ajustado al valor de mercado de los servicios. Podrá decirse

que a la Sra. Umbert –que fue, en sus propias palabras, quien

fijó el precio- le pareció una retribución justa, aunque

también supone que el Sr. Alemany estaba insatisfecho por lo

escaso de la misma, pese a que nunca se lo trasmitió. Mas,

erigir en “perito” a la Sra. Umbert, desconociendo qué exactos

criterios determinaron el precio, y qué referencias análogas

97

al presente caso podían apoyarla, se ofrece poco menos que

aventurado. Porque, sin desconocer la Sala que la Sra. Umbert

era periodista, y, como tal, podía tener referencias –aun

cuando nunca explicitadas- de lo que se pagaba por la

elaboración de cualquier discurso, no menos cierto es,

también, que esas referencias escasamente sirven aquí; nótese

que es la propia Sra. Umbert que reconoce que, ni ella, ni el

Sr. Martorell, ni en definitiva ningún periodista integrado

sea en el Gabinete sea en la Dirección G. de Comunicación,

estaban capacitados para elaborar los discursos que elaboraba

el Sr. Alemany, mas cualificados a múltiples niveles. A lo que

habría de seguir que la tarea profesional encargada, no

quedaba limitada a la elaboración de discursos

institucionales, sino además a preparar cualquier otra

intervención pública del Presidente.

Es pues sólo en el seno de la potencial retribución del

Sr. Alemany, como asesor personal del Presidente –en tanto

única via administrativa por la que podía ser nombrado, libre

y directamente por el Presidente- donde la Sala estima que

debe discurrir su valoración, alternativa también propuesta

por las acusaciones.

Y, puestos en esa tesitura, el panorama es francamente

desolador. Solo se conoce, por así haberlo manifestado las

acusaciones que “el sueldo de los asesores era superior a

3.000 E al mes”. Mas esa cantidad “superior” a 3.000 E, no la

han definido las acusaciones.

La Sala, de oficio y en exhaustiva búsqueda de normativa

administrativa, ha intentado concretar cual habría sido el

sueldo de un asesor presidencial durante las anualidades 2.003

a 2007, partiendo de lo prevenido en el Decreto 157/1999 de 28

de julio, que establece en su único articulo las retribuciones

del personal eventual, que a su vez se remite al Decreto o

Acuerdo del Consejo de Gobierno de creación de puestos de

98

trabajo; en él, se indica textualmente que estas retribuciones

“ no podrán superar el total anual que corresponda a un

Director General del Gobierno de la Comunidad Autónoma de las

Islas Baleares, ni ser inferiores a seis millones de pesetas,

excluyendo siempre la antigüedad o los trienios”. Toda la

normativa presupuestaria posterior en relación a las

retribuciones para los miembros del Gobierno, altos cargos y

personal eventual, viene siempre referida al incremento en la

cuantía de los diferentes conceptos retributivos, en el mismo

porcentaje que resulte de aplicación a los funcionarios de la

Administración General del Estado para el ejercicio de la

anualidad futura. Por su parte, el Decreto 43/2004, de 14 de

mayo, vuelve a modificar el Decreto precedentemente citado,

suprimiendo la cuantía mínima precedentemente establecida,

indicando en su artículo único “….. Estas retribuciones no

podrán superar la cuantía anual que corresponda a un director

general de la administración de las Illes Balears, excluyendo

siempre las que retribuyan la antigüedad o los trienios. Esta

cuantía se pagará en doce mensualidades. Cuando al personal

eventual se le reconozca el derecho a percibir retribuciones

por antigüedad o trienios, siempre que lo permita el Acuerdo

de creación del puesto de trabajo correspondiente, estas se

percibirán en catorce mensualidades. El régimen de

indemnizaciones por razón de servicio (dietas, locomoción

etc.) también se establecerá en cada caso, en el mencionado

Acuerdo de creación de puestos de trabajo”. La normativa

presupuestaria posterior, sigue haciendo referencia al

incremento en mismo porcentaje que resulte de aplicación a los

funcionarios de la Administración General del Estado para el

ejercicio de la anualidad futura.

Como precedentemente se indicaba, debe reconocer el

Tribunal que, ante abrumadoras remisiones a Decretos y

Acuerdos precedentes, sin citas concretas, o a Acuerdos

futuros, no ha podido partir de un dato fidedigno, y al que,

también, se remite el Decreto 157/1999 de 28 de julio, en

tanto tope máximo de retribución de un asesor personal

99

(presidencial, en el presente caso), esto es, el sueldo y

complementos en su caso de un Director General.

Mas, de la misma suerte, también debe afirmar la cuando

menos incomprensible postura de la Acusación Particular, que

es la propia Comunidad Autónoma, que se limita a avalar el

aserto de que “el sueldo de los asesores era superior a 3.000

E al mes”, mas, sin concretarlo, ni definir tampoco su máximo

normativo, siendo así que, por definición, se hallaba en

óptima situación para acreditarlo. Cuando son las propias

acusaciones quienes encauzan así el debate, son las propias

acusaciones quienes deben proporcionar la cumplida base

normativa administrativa, no el Tribunal penal ir en busca de

ella de entre una auténtica maraña de disposiciones

administrativas, en cuya potencial interpretación, además,

tampoco habría podido intervenir ninguna de las defensas.

La única referencia concreta al alcance del Tribunal, se

halla en la Ley 9/2009 de 21 de diciembre, de Presupuestos

Generales de la Comunidad Autónoma para el año 2.010. Según su

Exposición de Motivos, y en relación a los “gastos de

personal”, destaca la congelación de las retribuciones

correspondientes a los miembros del gobierno, altos cargos,

miembros de la Sindicatura de Cuentas y al personal eventual.

Obvio es decir que su proyección temporal en relación al

período a que se contraen los hechos de autos (finales de

2.003, mediados de 2.007) no arroja suficiente luz sobre la

temática suscitada; no obstante viene a proporcionar datos

indicativos.

En su art. 12, sobre retribuciones de miembros del

Gobierno de las Illes Balears, de los altos cargos, del

personal eventual y de los miembros de la Sindicatura de

Cuentas, se establece por una parte, “que no experimentarán

ningún tipo de incremento respecto de las retribuciones

correspondientes al año 2.009”. De acuerdo con ello, se fijan

100

las retribuciones para el año 2010 para el Presidente o

Presidenta, Consejeros del Gobierno, etc. y, en concreto, para

los Directores Generales, sin perjuicio de las que

correspondan por antigüedad, se fijan las cuantías de sueldo y

de complemento de destino, referidas a doce mensualidades, y

complemento específico anual en a) sueldo: 15.476,74 E. b)

complemento de destino: 15.015,96 E; complemento específico:

21.913,84 E. Las dos pagas extraordinarias serán de una

mensualidad del sueldo, trienios en su caso y complemento de

destino. Y, sin detallarlas, se establece también que las

retribuciones del personal eventual serán las mismas que las

correspondientes al año 2.009 “según el instrumento jurídico

determinante de la retribución en cada caso”.

Puede decirse que en año 2.009 un Director General

percibió como retribución anual, y ello sin contar con las dos

pagas extraordinarias, una cantidad mínima de 52.401,53 E. Y,

si esa cantidad mínima se distribuye en 12 mensualidades,

arroja un resultado de 4.366,79 E.

Comparando tal importe mensual de 4.366,79 E (se insiste,

sin acudir además a lo percibido en las dos pagas

extraordinarias) con el importe facturado de manera uniforme

durante los años 2003 a 2.007 por D. Antonio Alemany de 3.760

E, mas 601,60 en concepto de IVA, lo que arroja un total de

4361,60 E, no puede concluir la Sala que sean

desproporcionados los importes obtenidos en contraprestación a

sus servicios. Es mas, dentro de la relatividad de los

términos de comparación expuestos, ni siquiera sería

arbitrario concluir que se buscó la fórmula de percibir sus

emolumentos de manera análoga a como los percibía entonces un

Director General.

Como corolario a lo expuesto, y en orden a explicitar el

criterio del Tribunal, no resultará ocioso recordar ahora que

el C. Penal de 1.995 introdujo importantes modificaciones en

101

la regulación de los delitos de malversación contemplados en

el C.P. de 1.973. De entre ellas, merecen ser destacadas dos :

exigencia expresa del ánimo de lucro en los artículos 432 y

434, y supresión del delito consistente en dar a los caudales

o efectos una aplicación pública diferente a aquella a la que

estuvieran destinados.

Como precedentemente se indicó, el bien jurídico

protegido, común a todos los delitos de malversación, no es

otro que el patrimonio público, en cuanto está destinado a la

satisfacción de los intereses generales o públicos, a los que

se refiere el artículo 103.1 de la Constitución.

Ya concretadamente, uno de los elementos del tipo

contemplado en el art. 432 del C.P. imputado, es el relativo a

la “sustracción” de caudales o efectos públicos, término que

la doctrina pariguala, como sinónimo, al de “apropiación” , ya

que la conducta penada en el delito de constante referencia

tiene un claro correlativo en la del delito de apropiación

indebida. Y esa sustracción de caudales públicos se

perfecciona en el momento que los fondos son apartados del

destino público.

Mas, en el evento presente, no se han ofrecido términos

hábiles suficientes como para afirmar que existe

“sustracción”.

Con ser cierto que los fondos públicos se obtuvieron por

una torticera vía (por ello la Sala ha estimado acreditado el

delito de prevaricación administrativa), no menos cierto es,

también, que no se destinaron a un fin particular, sino a un

fin de trascendencia o interés público, sin que se haya

acreditado de manera suficiente que el importe destinado a ese

interés público que reconoce la Sala sea algo mas que la

contraprestación por los servicios prestados por el Sr.

Alemany al Presidente del Govern, aun cuando no se desconozca

que el Sr. Matas, de manera refleja e inescindible ( en tanto

102

Presidente/Político), pudiera resultar beneficiado en la

ocasional critica periodística de sus intervenciones, que por

definición, tampoco podía ser negativa, al ser el Sr. Alemany

y el Sr. Matas (se insiste en su doble condición inseparable)

ideológicamente afines; y beneficio a no dudarlo, magnificado

por las acusaciones siendo a tal fin suficiente a la Sala

remitirse a los pasajes entresacados de alguno de sus

artículos que obran en las conclusiones definitivas.

Considera definitivamente la Sala que ningún

pronunciamiento penal es dable efectuar respecto de las

cantidades percibidas por el acusado Sr. Alemany.

Tercero.- Dicho no obstante lo anterior, no queda todavía

agotado el análisis del Tribunal. Es meridianamente llano que

las comisiones cobradas por la sociedad Nimbus Publicidad

ningún interés público han satisfecho, sino el estrictamente

particular y remuneratorio de quien decidió posibilitar el

artificio administrativo. Por tanto, sobre la cantidad total

de 8.725,64 E (a razón de 198,31 E mensuales x 44 meses) habrá

de concluirse que concurren todos y cada uno de los perfiles

del delito, previsto y penado en el art. 432.1, con

continuidad delictiva del art. 74 del CP.

A la precedente cantidad, habría de adicionarse la de

4.591,64 E, cobrada inexplicadamente por la entidad Nimbus

Publicidad, en un aparente exceso unilateral, cuestión que a

criterio del Tribunal únicamente puede ser solventada en el

marco de los apartados 1 y 2 del art. 74 del C.Penal.

OCTAVO.- Es de apreciar cometido, también, el delito de

fraude a la administración, previsto y penado en el art. 436

del C.Penal. Es incuestionable el concierto entre un

funcionario público y un particular en el ámbito de la

contratación administrativa, que necesariamente comportaba

defraudar a la Comunidad Autónoma, alentado por otra tercera

103

persona. Y concierto que se concretó en facilitar información

previa sobre el futuro concurso a publicar y a proporcionar

propuestas adicionales para mejorar la oferta frente a

cualquier otra que se pudiera presentar en orden a obtener una

resolución que posibilitara el cobro ilícito de caudales

públicos.

NOVENO.- Procede igualmente estimar perpetrado un delito

continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado

en el art. 390 C.P. que, ante la inconcreción jurídica por

parte las Acusaciones, estima el Tribunal referido al n? 4 del

mismo.

La convergencia subjetiva en D. Joan Martorell de los

presupuestos contemplados en el art. 24.2 del C. Penal, es

obvia. Como obvio es también, el carácter oficial del

expediente de contratación administrativa (SS.TS 17-5-96, 10-

10-97) incoado a su instancia, y que precisamente por ello,

intervino en él por razón de sus funciones, al ser el Director

del contrato administrativo que impulsó, y en cuyo seno,

faltando deliberadamente a la verdad, emitió dos informes, los

fechados el 22 de junio de 2.005 y 2 de julio de 2.007, en los

que hacía constar que Nimbus Publicidad S.L. estaba ejecutando

o había ejecutado satisfactoriamente el contrato, de acuerdo

con las clausulas y prescripciones técnicas; y esa mendacidad

no fue inocua, sino nuclearmente relevante, pues permitió la

prórroga del contrato en el primer caso, y la liquidación del

mismo en el último.

D?CIMO.- Procede por igual estimar perpetrado un delito

continuado de falsedad en documento mercantil, cometido por

particular, previsto y penado en el art. 392 en relación con

el art. 390.1-2? ( esto es “simular un documento en todo o en

parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad”) y

74 del C. Penal.

104

En efecto, todas las facturas (de reconocido carácter de

documento mercantil y sobre lo que no es preciso abundar)

emitidas por Nimbus Publicidad S.L. contra la Vicepresidencia

y Consejería de Relaciones Institucionales, cumplen hasta la

saciedad todos y cada uno de los elementos del tipo, en tanto

justificaban la contraprestación de un servicio o actividad

que jamás se prestó. Es mas, ninguna de las defensas han

acudido al socorrido argumento de que el vigente Código Penal

ha despenalizado la falsedad ideológica que afecta a

documentos privados o mercantiles cometida por particulares,

es decir faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Porque, tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de

la Sala Segunda de 26-2-99, resulta doctrina consolidada que “

la confección completa de un documento mendaz que induzca a

error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia

simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica,

a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni

puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo

falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina

en el artículo 390.1.2? Y así lo ha reiterado el TS en la

sentencia TS núm. 324/2009, de 27 marzo donde se dice que

constituye falsedad, la simulación consistente en la completa

creación ?ex novo? de un documento con datos inveraces y

relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se

pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo

alguno (cfr. Sentencias n? 1302/2002 de 11 de julio, núm.

1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre

; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo,

todas ellas citadas en la de 27 diciembre 2010).

Así pues, no es que las facturas no sean documentos

genuinos, sino que la mendacidad alcanza a su contenido, y

este supuesto está previsto en el n? 2 del apartado 1? del

art. 390 CP cuando aquélla deja de ser inocua y tiene

trascendencia jurídica, de forma que el bien jurídico

105

protegido por el delito de falsedad se vulnera, por cuanto el

artificio se endereza a preconstituir una prueba para

justificar una prestación inexistente.

Ya la Sentencia del TS n? 325/04 de 11 de marzo, recuerda

que la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación

lata del concepto de autenticidad (admitida por el TC en STC

n? 123/01, de 4 de junio), incluyendo tres supuestos, para la

aplicación del art. 390.1.2 entre aquellos que afectan a la

autenticidad del documento:

a) Formación de un documento que parezca provenir de un

autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o

genuinidad).

b) Formación de un documento con falsa expresión de la

fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante.

c) Formación de un documento enteramente falso, que recoja

un acto o relación jurídica inexistente; es decir, un

documento que no obedezca en verdad al origen objetivo en cuyo

seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

Y todas y cada una de las precedentes consideraciones, son

extrapolables a la múltiple facturación de Consultores de

Información de Baleares SL contra Nimbus Publicidad SL, en

tanto expresaba unos servicios nunca prestados a Nimbus

Publicidad, sino al Presidente del Govern, siendo el medio

para ocultarlos.

UND?CIMO.- Por lo que respecta al caso “contrato menor”,

y conformidad a las acusaciones, los hechos integran un

delito de malversación de caudales públicos previsto y penado

en el art. 432.1; de un delito de prevaricación administrativa

previsto y penado en el art. 404 del mismo Código, y de un

delito de falsedad perpetrado por particular en documento

mercantil, de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2?,

estos dos últimos en concurso medial con el primero.

106

En efecto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 56 del

Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que

se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, en tanto normativa vigente al caso

que nos ocupa, que establece “En los contratos menores, que se

definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los

artículos 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo

exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de

la factura correspondiente que reúna los requisitos

reglamentariamente establecidos …”; la referencia a la cuantía

a que aluden aquellos es “ que no exceda de 2.000.000 de

pesetas (12.020,24 euros)”; y trasladando en lo menester aquí

precedentes consideraciones jurídicas, es claro que el pago al

Sr. Alemany de la cantidad de 11.550 \ con cargo al

presupuesto de la Comunidad Autónoma, y que ordenó el Sr.

Martorell al prestar su conformidad a la factura aportada por

el primero, a través de Consultores de Información de Baleares

SL, reúne todos los elementos, objetivos y subjetivos, del

art. 432.1? del C.Penal. Porque con él se permitió al Sr

Alemany que se apropiara para fines privados, de fondos

públicos confiados al poder de disposición del Sr. Martorell

al haber sido autorizado el pago, siendo todo ello posible

merced a un acto administrativo acordado por éste último, cuya

ejecutoriedad nadie ha discutido, y que no perseguía

satisfacer interés alguno de la Administración, en tanto fue

un consciente uso torticero del cargo público para servicio

exclusivo de fines particulares, en definitiva, un ejercicio

de poder claramente arbitrario ; y por a través de una factura

que incorporaba la contraprestación de servicios inexistentes.

D?CIMOSEGUNDO.– Por el contrario, considera el Tribunal

que en el denominado “caso facturas” (hecho segundo del

factum) no es de apreciar la concurrencia de los requisitos

que exige el delito de prevaricación, malversación, y falsedad

en documento mercantil imputados.

107

Primero.- Por lo que al delito de prevaricación se

refiere, parte el Tribunal de los siguientes presupuestos:

El art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, en su apartado 1? dispone

“ Los actos de las Administraciones públicas son nulos de

pleno derecho en los casos siguientes: b) Los dictados por

órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o

del territorio.

Por su parte, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de

las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

legislativo 2/2000, de 16 de junio, en su art. 55 acerca de la

contratación verbal, dispone: La Administración no podrá

contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de

emergencia.

Y por su parte, el órgano de contratación de autos, era la

Consejería de Relaciones Institucionales, siendo su titular el

único facultado para celebrar contratos en nombre de la

Administración, según lo prevenido en el art. 2 del Decreto

147/2000, de 10 de noviembre, sobre contratación de la

Comunidad Autónoma.

En aplicación de la precedente normativa, es

incuestionable que el pacto concertado con el Sr. Alemany, es

un contrato verbal (entendido como resolución), y como tal

prohibido; y además que la Sra. Umbert carecía manifiestamente

de competencia para contratar; ostentaba la Jefatura del

Gabinete del Presidente, que, con arreglo a lo prevenido en el

art. 22 de la Ley 4/2001 de 14 de marzo, del Gobierno de las

Illes Balears, es tan solo un órgano de apoyo político y

técnico “……. Y, en ningún caso pueden ejecutar actos o adoptar

resoluciones que correspondan a los órganos de la

Administración de la Comunidad Autónoma ni desarrollar tareas

propias de éstos”.

108

Sin mucho esfuerzo, puede colegirse que el contrato de

autos adolecía de un vicio de nulidad de pleno derecho.

Mas, sobre ello, no infiere la Sala ese “plus” que

autoriza a remontar la ilegalidad administrativa y situarla ya

en la órbita penal. Nadie ha explicado a la Sala, ya que ni

acusaciones ni defensas –pudiendo- interrogaron a tal fin,

porqué las facturas de autos (que venían a ser expresión del

contrato, y por ende de la “resolución” ilegal) contaron con

el informe favorable de D?. Francisca Vadell, Cap de la UGE, y

fueron aprobadas por la Secretaria General D?. Dulce Linares

Astó, por delegación de firma de la Vicepresidenta y

Consellera de Relaciones Institucionales.

Segundo.- Por lo que al delito de malversación de

caudales públicos se refiere, la Sala se remite íntegramente a

consideraciones precedentes efectuadas.

Tercero.- Y, por lo que respecta al delito de falsedad en

documento mercantil, ya se ha anticipado que la factura de 13

de octubre de 2.003 no incluye prestaciones inexistentes.

En cuanto al importe de la misma (2.000 E), ni siquiera va

entrar la Sala en la corrección o desmesura del mismo; es mas,

la tesitura de las Acusaciones parte de su corrección en el

supuesto de que se hubieran prestado los servicios; y

servicios, ya tiene declarado el Tribunal que se prestaron, en

julio y agosto. Hubo pues un intercambio real de trabajo

determinante del gasto, por más que se consignara en la

factura como todo él efectuado en el mes de agosto. Con todo,

tal mendacidad queda extramuros de la simulación típica

contemplada en el art. 390.1. 2? del C. Penal.

DECIMOTERCERO.- Son plurales y complejas las

responsabilidades penales que las acusaciones demandan por los

delitos que la Sala estima perpetrados (y referidos

naturalmente al caso concurso, y al caso contrato menor).

109

El art 28 del C.Penal dispone: “Son autores quienes

realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de

otro del que se sirven como instrumento. También serán

considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a

ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el

cual no se habría ejecutado.

A partir del precedente precepto, van a delimitarse las

responsabilidades penales de los acusados, en relación a cada

uno de los supuestos de autos, y a su vez, en relación a cada

uno de los delitos que se estiman perpetrados.

Cumple efectuar con carácter previo unas breves

consideraciones, en atención a que diversos delitos de los

cometidos, tienen la consideración de delitos especiales

propios, en tanto sólo pueden ser perpetrados por quien

ostenta la consideración de funcionario, lo que suscitaría la

posibilidad de la participación de los particulares. Mas esa

es una cuestión pacíficamente resuelta desde una añeja e

inveterada doctrina jurisprudencial. Ya la STS de 11 de junio

de 2002 decía que la doctrina ha establecido con reiteración

(SSTS dé 14 de enero de 1994, 2 de mayo de 1996, 21 de

diciembre de 1999 (caso Roldán), 28 de marzo de 2001, 8 de

mayo de 2001, 7 de noviembre de 2001, entre otras) que cuando

un particular, “extraneus”, participa en el delito especial

propio cometido por un funcionario, “intraneus”, dicho

particular habrá de responder por su participación delictiva

conforme al principio de accesoriedad en relación con el

delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en

aplicación de una atenuante por analogía derivada de la

ausencia de la condición especial de funcionario. Ni en su

momento el texto del artículo 14 del Código Penal de 1973, ni

el de los artículos 28 y 29-referido a la complicidad- del

Código Penal de 1995, exigen que los partícipes (inductores,

110

cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial

propio , tengan la misma condición que el autor. Dicha

cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido

propio (artículo 28, apartado primero del Código Penal de

1995), pero no para las modalidades de participación

asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y

colaboración necesaria, artículo 28 del Código Penal de 1995,

párrafo segundo, apartados a) y b), o para la complicidad,

artículo 29 del mismo Código.

La posibilidad de inducción al delito de prevaricación,

fue ya declarada en SS.TS de 18 enero y 24 de junio de 1994;

por igual declaró la posibilidad de participación, como

cooperador necesario, la STS de 21 de diciembre de 1999,

cuando el “extraneus interviene en el proceso de ejecución del

delito, con una aportación operativamente indispensable,

conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo?. Doctrina

que ha sido reiterada en la STS 310/2003 de 7 de marzo,

seguida por otras mas recientes, y extrapolada al delito de

malversación de caudales públicos.

La cuestión no obstante se complica cuando el autor

plenario no es culpable, o concurre en él una causa de

justificación. Y, al efecto, para resolverla, acudirá la Sala

a la doctrina contenida en la STS de 4 marzo 2010. Así, ya

concretadamente:

CASO CONCURSO : En relación al delito de prevaricación

administrativa, cumple anticipar que el artículo 28 del Código

Penal , lo que exige, es que los intervinientes, ya sean los

“considerados” autores, como inductores o cooperadores

necesarios, ya sean los cómplices a los que se refiere el art.

29 del C.P. participen en la ejecución de “un hecho”. El que

realiza el autor principal.

111

Tal precepto concibe la participación conforme a la

denominada accesoriedad limitada. Basta la comisión de un

hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable.

Así, ningún impedimento advierte la Sala para declarar la

responsabilidad penal de los acusados que se dirá, por mas que

el sujeto que está revestido de las calidades típicas

necesarias y a quien precisamente cabe imputar el hecho

antijurídico (la Sra. Estarás) ni siquiera haya sido acusada

por concurrir en ella un error de prohibición invencible,

referido al elemento “ a sabiendas de su injusticia”, esto es,

el dolus malus característico del delito de prevaricación. Mas

su exculpación, no excluye que voluntariamente (con denominado

dolus bonus), dictara dos resoluciones (dos hechos) teñidas de

antijuridicidad meramente objetiva, y en cuyo dictado,

participaron de diferente manera los aquí acusados.

Así, D. Jaume Matas Palou, en calidad de inductor. Sabido

es que existe inducción siempre que la acción ejecutada por el

autor material haya sido determinada por la influencia del

inductor, de tal modo que sin ella no se hubiera ejecutado,

sin que sea precisa una inducción directa pues una constante

doctrina Jurisprudencia admite la inducción por persona

intermedia –en cadena-; debiendo recaer la conducta del

inductor sobre persona determinada y en relación con un delito

concreto; así la influencia del inductor ha de incidir sobre

alguien que previamente no está decidido a cometer la

infracción, debiendo ser la eficaz y adecuada, de tal forma

que motive suficientemente al inducido a la perpetración del

hecho deseado, sin que ello signifique que previamente aquél

haya de ser indiferente al hecho, o que no pueda apreciarse

algún otro factor confluyente y adherido, siempre de

estimación secundaria, en la determinación delictiva del

agente, y que el inducido realice, efectivamente, el tipo

delictivo a que ha sido incitado. Y, como expone una ya añeja

doctrina Jurisprudencial, el influjo que caracteriza la

112

inducción puede adoptar la más variada morfología, -cual ponen

de relieve las Sentencias de 18 de mayo de 1976, 23 de marzo

de 1979 y 25 de junio de 1985- no agotándose en las

modalidades de mandato, orden, coacción, consejo y sociedad,-

sino que desbordando tales encajes previos -por más que sean

los que, de ordinario, se inviste en la praxis la instigaciónse

reconoce en toda relación en la que el inductor actúa como

agente emisor y el segundo como paciente receptor de aquel

influjo psíquico, cualquiera que sea su índole y forma de

manifestarse, siempre que produzca la causación en el

instigado del propósito de ejecutar el hecho y, por ende, de

su ejecución misma.

En el evento presente, es llano que esa inducción,

prevaliéndose del cargo institucional que ostentaba, se

proyectó sobre dos personas: El Sr. Romero y el Sr. Martorell,

que determinó al primero, por razones económicas, y al segundo

por razones de mal entendida lealtad y jerarquía, a llevar a

cabo cuantos actos fueren precisos para llevar a buen fin el

proyecto y ejecutarlo después ininterrumpidamente hasta su

final.

D. Joan Martorell, en calidad a su vez de inductor e

incluso de cooperador necesario, pues realizó actos sin los

cuales las resoluciones dictadas por la Sra. Estarás no se

habrían dictado. Esta doble participación, como inductor y

como cooperador necesario, ha sido admitida por la

Jurisprudencia en la STS 539/2003 ?aunque no se debe descartar

la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que

nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore

activamente con actos propios en la realización del hecho, en

cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que

reuniría elementos de la inducción y de la cooperación

necesaria?. Fue el que, por mor de la inducción del Sr. Matas,

inició de oficio el expediente de contratación, y fue él

quien, con su propia actuación, posibilitó la prórroga del

contrato.

113

D. Antonio Romero, en calidad de cooperador necesario. Fue

él quien, con arreglo a lo prevenido en el art. 31 del

C.Penal, y al ostentar la representación legal de la entidad

Nimbus Publicidad SL, hizo aporte de una actuación

imprescindible, sin la cual, no se hubieran dictado las

resoluciones de autos, se atenga a la teoría de la ?conditio

sine qua non?, a la teoría de los bienes escasos, o a la

teoría del dominio del hecho, cuando el que colabora puede

impedir la comisión del delito retirando su concurso.

Mas problemática se ofrece la participación de D. Antonio

Alemany, que es atribuida a título de inductor y cooperador

necesario (folio 49 de las conclusiones definitivas del

Ministerio Fiscal) en razón a haberse “concertado en el diseño

del plan, y haber llevado a cabo, con su redacción de

memorias, actos administrativos arbitrarios –prórroga, acta de

recepción etc.-.

De entrada, concertarse en el diseño del plan

administrativo, en tanto artificio, no cumple con las

previsiones que son propias de la inducción. Más aún, lo que

consta acreditado es que aceptó el plan diseñado por otros.

En las actuaciones administrativas seguidas en orden a

prorrogar el contrato, ningún acto es imputable a D. Antonio

Alemany (vide folios 720 a 741) ni como inductor, ni como

cooperador necesario.

Solo en la medida en que fue el redactor de la memoriabalance

del contrato (folio 798 y sig.) presentado por Nimbus

Publicidad SL para acreditar el cumplimiento del mismo, en

función del cual el Sr. Martorell (folio 797) presentó informe

favorable determinando que el contrato se había desarrollado

de acuerdo con las directrices y requerimientos de la D.

General, procediéndose después por la Consejera ( folio 805)

en fecha 4 de julio de 2.007 a aprobar la liquidación del

contrato y autorizar la devolución de la garantía al

114

contratista, sería posible apreciar un acto de cooperación

necesaria en un único delito de prevaricación. Mas esa

resolución de la Consejera ni siquiera es contemplada en el

relato factico del escrito de acusación, que se detiene (folio

31) en el acto de recepción del contrato, llevado a cabo por

el Sr. Martorell y el Sr. Amat; si lo ha incluido la Sala en

el relato fáctico, ha sido para reflejar todo el iter

contractual seguido. De ahí que, careciendo el informe del Sr.

Martorell de la consideración de “resolución” a efectos del

delito de prevaricación, tan solo cumple acordar un

pronunciamiento absolutorio.

Por lo que respecta al delito de malversación de caudales

públicos, y trasladando aquí, en lo menester, consideraciones

precedentemente efectuadas, deberán responder:

D. Jaume Matas Palou, en calidad de inductor. Fue él

quien, al haber diseñado el plan que otros, en cadena,

ejecutaron, posibilitó la aplicación de caudales públicos a un

fin meramente particular.

D. Miguel Romero, en calidad de cooperador necesario; su

colaboración fue imprescindible, al presentar primero toda la

documentación para conformar el expediente administrativo de

contratación y después la múltiple facturación en

justificación de una actividad no realizada, lo que permitió

apropiarse ilícitamente de los fondos de la C. Autónoma, sin

orillar que él también se lucró, a través de la sociedad

Nimbus, de la que, amén de Administrador Solidario, era

también socio.

D. Antonio Alemany, en calidad de cooperador necesario;

fue él quien, al haber consensuado con el Sr. Romero la

comisión a percibir por Nimbus Publicidad SL sobre sus

trabajos, posibilitó la aplicación de caudales públicos a un

fin meramente particular.

115

D. Joan Martorell, en calidad de cooperador necesario; su

colaboración fue también imprescindible, pues, en tanto

director del contrato, al conformar el pago de todas las

facturas presentadas por Nimbus Publicidad (excepto la primera

de ellas), posibilitó la ilícita salida de los fondos

públicos.

Respecto del delito de fraude a la administración, procede

declarar autor a D. Joan Martorell, en tanto fue en el seno de

la D. General de Comunicación, que él dirigía, donde se fraguó

el concierto y se inició y culminó la contratación

administrativa.

D. Miguel Romero, deberá responder en concepto de

cooperador necesario, al concertarse con el anterior y

aprovechar las ventajas que D. Joan Martorell le ofreció antes

de la publicación del concurso y para que su oferta como

contratista resultara la mejor, en el hipotético supuesto de

que otras sociedades/personas físicas decidieran concursar, lo

cual, si no quedaba absolutamente excluido, tal posibilidad

quedaba notablemente reducida, dado que el concurso se

sustanciaba por trámite de urgencia.

D. Jaume Matas Palou, deberá responder en concepto de

inductor.

Por lo que respecta a D. Antonio Alemany, no existen

términos hábiles que permitan atribuirle la condición de

inductor en ese concreto delito. El hecho de que conociera y

consintiera en el plan orquestado por el Sr. Matas, que iba a

ejecutar el Sr. Martorell con la colaboración del Sr. Romero,

no le convierte en inductor del delito de fraude a la

administración.

Por lo que respecta al delito continuado de falsedad en

documento oficial, procede declarar autor a D. Joan Martorell;

inductor, a D. Jaume Matas; y cooperadores necesarios en un

116

único delito de falsedad referido al informe de 2 julio 2.007,

a D. Miguel Romero y D. Antonio Alemany, en tanto que ningún

acto ejecutivo consta por ellos realizado tendente a la

emisión del primer informe fechado el 22 de junio de 2.005.

Por lo que respecta a un delito continuado de falsedad en

documento mercantil, procede declarar autor, con arreglo a lo

previsto en el art. 31 del C. Penal, a D. Miguel Romero y a D.

Antonio Alemany. Y procede declarar inductor a D. Jaume Matas

Palou. Por el contrario, no es posible proyectar sobre D. Joan

Martorell, los presupuestos característicos de la inducción a

la falsedad en quien ya estaba decidido a perpetrarla y

continuarla en su caso. Es mas, en el escrito de acusación, no

se describe siquiera ningún acto inductor inicial a la misma

por parte del Sr. Martorell, quien se limitó a aceptar y

ejecutar el plan diseñado por el Sr. Matas.

CASO CONTRATO MENOR : Por lo que respecta al delito de

prevaricación administrativa, procede declarar autor a D. Joan

Martorell, e inductor a D. Antonio Alemany; en cuanto al

delito de malversación de caudales públicos, procede declarar

autor a D. Joan Martorell y cooperador necesario a D. Antonio

Alemany; y, por lo que respecta al delito de falsedad en

documento mercantil, procede declarar autor a D. Antonio

Alemany; por el contrario, ningún presupuesto se ha ofrecido

para responsabilizar, como inductor, a D. Joan Martorell.

Procede absolver a D. Jaume Matas de los delitos de

prevaricación, malversación, y falsificación en documento

mercantil.

DECIMOCUARTO.- Debe finalmente detenerse la Sala en el

último episodio enjuiciado, expresamente relegado de los

precedentes fundamentos por sus particulares circunstancias,

esto es el denominado “caso subvención”, respecto del cual

bien puede adelantarse que la reelaboración de las

117

conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, ha

arrastrado a éstas ciertas inexactitudes y ocasionalmente

algunas intrínsecas contradicciones, correlacionadas

singularmente con los tiempos, verbos, y las sociedades

intervinientes. Sirva a título de ejemplo que en el extenso

relato fáctico imputado, por una parte se sostiene que para la

creación y mantenimiento del periódico digital, el acusado Sr.

Alemany constituyó la mercantil Libbal Comunicación SL, cuando

en otros párrafos viene a relatarse que ambos proyectos

(agencia de noticias/ diario digital) comenzaron casi

simultáneamente, lo que no habría de cohonestarse con la fecha

de constitución de Libbal (en adelante) el 8 de noviembre de

2.006 en relación al comienzo de actividades de uno y otro

proyecto, que cabe situar, según manifestaron todos los

testigos, antes del verano de 2.006.

No obstante, el núcleo de los hechos imputados ha quedado

sobradamente avalado, sin que de los ocasionales errores

contenidos en las conclusiones definitivas del Ministerio

Fiscal pueda advertirse merma alguna para el derecho de

defensa, pues todo el iter del relato histórico de la presente

resolución se halla asentado en prueba documental indiscutida

y la personal fue sobradamente objeto de debate procesal

plenario, incluso en otros aspectos o desde otra perspectiva

(vg. si la puntuación concedida a la solicitud de subvención

por parte de la Agencia Balear de Noticias SL fue o no

inmerecida; razones por las cuales fue denegada, ya en el año

2.007, otra subvención interesada por la misma mercantil)

suscitados por el propio tenor fáctico –y jurídico- de las

conclusiones provisionales de las Acusaciones.

Con todo, dentro del mismo caso, cumple detenerse en

aquellos hechos que, cronológicamente, fueron anteriores a la

subvención misma, y que parcialmente dotan de sentido el iter

posterior, y que no son otros que la inviabilidad económica

del proyecto del diario digital que iba a denominarse

118

“libertadbalear.com”, pues al depender sustancialmente de la

publicidad, comportaba asumir a la entidad Nimbus Publicidad

Sl (u otras a ella relacionadas) un coste fijo que no era

rentable. Así se expresó D. Antonio Amat Segura y D. Miguel

Romero de la Cerda, quien relató reuniones empresariales

conjuntamente mantenidas con el Sr. Alemany, a las que

habitualmente acudía acompañado de D?. de cuyo

resultado, son las notas manuscritas obrantes a los folios

3.566 a 3571, elaboradas por la testigo D?. Xiomara Boada –

como ella misma reconoció- e intervenidas en registro

judicialmente ordenado en la sede de Nimbus.

Y es muy posiblemente después, cuando, aparcado

provisionalmente ese proyecto, germina el nuevo proyecto de la

agencia de noticias, aspecto nunca esclarecido en el acto de

juicio, pues, si se atiende a D. Miguel Romero, éste sostuvo

que el Sr. Alemany nunca le habló de una agencia de noticias;

si se atiende a la declaración de D. Luis Cerdó, la idea de la

agencia surgió después del proyecto del periódico, porque su

página web todavía no estaba preparada. En cualquier caso, ese

aspecto resulta ser irrelevante, por lo que orienta acudir sin

mas a explicitar el criterio de la Sala sobre la prueba

atinente a hechos en verdad trascendentes.

Primero.- Así, de una parte, los acusados Sr. Alemany, Sr.

Matas y Sr. Martorell, reconocen la reunión mantenida a

efectos de exponer el primero de ellos al Presidente su

proyecto de crear una agencia de noticias; y, aun cuando

niegue el Sr. Alemany que demandó apoyo económico al

Presidente, es el propio Sr. Matas y Sr. Martorell quienes así

vienen a reconocerlo, por mas que el Sr. Martorell matice “que

no se habló de dinero” dando así a entender que no se habló de

una cifra en concreto; es mas, la lógica interna de los hechos

a ello conduce, desde la obviedad de que, a diferencia de un

periódico que puede financiarse con publicidad, por

definición, una agencia de noticias tiene un cometido

119

sustraído a la publicidad misma; sobre ello, escaso sentido

tendría la exposición al Sr. Matas de esa suerte de proyecto a

los meros efectos informativos al Presidente del Govern, por

muy sensible que fuese a todo cuanto concerniera a temas de

comunicación.

Y consta igualmente acreditado, por reconocimiento propio,

el beneplácito al proyecto por parte del Sr. Matas, su

compromiso a apoyarlo económicamente hasta donde se pudiera, y

el traslado de esa decisión/ apoyo al Sr. Martorell, pues era

en el área de la Dirección General de Comunicación donde iba

a tramitarse el expediente de la subvención a solicitar.

Segundo.- Es en el avance de los hechos, cuando ya el

ahora único acusado ofrece su particular interpretación.

Sobre asumir el Sr. Alemany que había íntegramente

desembolsado el capital social de ABN y de Libbal, indicó que

la constitución de una y otra entidad en absoluto respondía a

su deseo de ocultarse a través de las mismas; antes bien,

explicó que si atribuyó el capital social a otros fue, de una

parte, porque iba a ser operado de una enfermedad de alto

riesgo, y en prevención de un mal desenlace, dado que de su

matrimonio no tenía hijos, así sus sobrinos políticos podían

heredar algo (dando a entender que, de todos los sobrinos,

eran los menos favorecidos por la fortuna) y en particular un

“modus vivendi” a través de la actividad de una y otra

sociedad, habiendo instado por ello a sus sobrinos que, caso

de faltar, se ocuparan de las necesidades de su esposa y tía

respectivamente; añadió que su sobrino tenía

experiencia profesional en el ámbito empresarial, mas, al

desconocer el concreto negocio de la información, por ello le

había apoderado; de otra parte, porque D?. y D.

Lluis Felipe Lorenzo García eran unos excelentes profesionales

y para integrarles en el proyecto. Y que si se quedó una

participación, era porque proyectaba jubilarse.

120

Asumió haber redactado íntegramente la solicitud de

subvención de ABN. Negó tajantemente haber desviado fondos de

la misma para el pago de prestaciones/servicios propios del

periódico digital, alegando que Consultores de Información

S.L. había abonado todas las facturas del periódico digital

hasta que se constituyó Libbal Comunicación SL; añadió que,

cuando algunos colaboradores de ABN prestaban servicios para

el periódico digital, facturaban aparte contra Consultores de

Información S.L. y que, si otros colaboradores de ABN colgaban

noticias o trabajos en el periódico digital, era porque lo

hacían voluntariamente, correlacionando ello con que

Consultores de Información (y por ende, el periódico digital)

era suscriptora de ABN; y finalmente indicó que la Sra. Cordón

sucesivamente había facturado en el tiempo para las tres

sociedades de autos.

Desde otra perspectiva, explicó que el concepto de

“colaboración periodística” contenido en algunas facturas

(v.gr. las relativas a su sobrina era un eufemismo que

encubría la relación con la agencia, y concepto que era muy

amplio, agregando que su sobrino había llevado a cabo

múltiples funciones de administrador único.

Finalmente relató que actualmente, para el mantenimiento

del periódico digital es suficiente una persona, dedicándose a

él en el año 2.006 tres personas y un número de colaboradores

que no especificó.

Con todo, existe un abundante material probatorio que

permite concluir de conformidad al “factum”.

Sin ocultarse a la Sala que el acusado fue intervenido

quirúrgicamente de una seria afección cardíaca, y que

permaneció ingresado hospitalariamente desde el 26 de enero al

1 de febrero, tal como resulta del folio 3.323, y que

efectivamente trasmitió a sus sobrinos el encargo de cuidar a

121

su tía y velar por ella, tal como éstos reconocieron, no menos

cierto es que tanto como desvincularon o

disociaron totalmente los precedentes hechos de la

constitución de una y otra sociedad.

Ambos explicitaron que actuaron por hacerle un simple

favor a su tío al pedírselo ( lo que además corroboró el

entonces novio de indicaron que

ningún interés –ni de presente o futuro- tenían en las

sociedades de autos; explicó que era administrador de

otras sociedades de “parquet” pero que nunca había trabajado

en el sector periodístico ni tenía el mas mínimo conocimiento

de ese sector; y que fue su tío quien no quiso aparecer como

Administrador en ninguna de ellas; que ese favor se lo

hicieron porque entonces tenían mucho trato familiar, aun

cuando después su padre y su tío se enfrentaron por un

contencioso hereditario. Agregó que ninguna decisión

gerencial había adoptado respecto de las sociedades de autos,

concordando con el Sr. Alemany que, quien las dirigía, era

éste; y que era su hermana quien le llevaba a su casa

los documentos y él los firmaba, siendo años después cuando

cayó en la cuenta de que ninguna necesidad había de ello, ya

que su tío se hallaba cumplidamente apoderado. Y asumió haber

aceptado el importe de 3 facturas que le entregó su tío,

porque D. Antonio Alemany le dijo que, como Administrador,

tenía derecho a cobrar, y él lo aceptó porque le venía bien

ese dinero, devolviendo su importe a la Agencia Balear de

Noticias S.L. cuando vino en conocimiento de la instrucción de

las presentes actuaciones (lo que obra acreditado a los folios

2741, 2800,2867 y 3180)

No se opone a todo lo anterior, ese suerte de contrato o

precontrato, fechado el 26 de diciembre de 2.005 (folio 3.427)

por el que, en nombre de la futura Agencia Balear de Noticias

SL (entonces en fase de constitución), y a expensas de la

subvención que se piensa solicitar al Govern (así se lee

122

textualmente), contrata a su tío D. Antonio

Alemany para dirigir el proyecto empresarial y el training

preciso hasta la puesta en marcha de ABN, cuya ratificación

fechada el 1 de agosto de 2.006 obra al folio 3.429; como

tampoco que Gomila (al igual que el Sr. Alemany)

afianzara un préstamo personal concedido por la Caja de

Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares en fecha 6-9-2006 a

la Agencia Balear de Noticias SL, por importe de 337.300 E, y

en el que intervino, como apoderado el Sr. Alemany. (folio

4.365).

Porque, si lo que con ello pretende acreditarse es la

realización de múltiples actividades de para la

Agencia de Noticias Balear S.L. o la involucración del mismo

en el proyecto empresarial, la Sala solo se halla en

condiciones de sostener que Gomila

irreflexivamente (como mínimo) firmó todo cuanto se le pasó a

la firma, y de manera indiscriminada. Es expresión de ello el

escrito dirigido al Instructor por el Sr. Alemany y que obra a

los folios 3.258 y 3.259, del que resulta que exonera de

cualquier responsabilidad a sus sobrinos, y en el que,

también, dice verdades solo a medias (sigue atribuyendo a la

Sra. Cordón y al Sr. Lorenzo su carácter de socios en ambas

entidades, que su intención era involucrar a sus sobrinos en

el mundo de la información y el actuar como apoderado hasta

que pudiera retirarse discretamente a un segundo plano). Y

dícese lo anterior, por diversas razones : todos los

informadores/ redactores, manifestaron ante el Instructor que

desconocían quien era y que a quien conocían

era al Sr. Alemany o a la Sra. Cordón, pese a que, en todos

los contratos aportados a las presentes actuaciones, suscritos

por éstos con la ABN, actúa en nombre de ésta, no el Sr.

Alemany (que estaba ampliamente facultado) sino

Gomila ( así, folios 3400 respecto de María Teresa Amorós;

3.402, respecto de Fco. Fortuny; 3.404, respecto de María

Victoria Grima; 3.406, respecto de Blanca Martin Garrido;

123

3.509, respecto de Milagros Melero Ballester). ?nese a lo

anterior, que los trabajos desempeñados por (atender

teléfono, servir cafés, hacer fotocopias, etc.) no comportaban

formación alguna ni en el ámbito gerencial ni en el mundo de

la información. Y se une a lo anterior que, esa intención de

jubilarse o pasar a un segundo plano, queda ampliamente

desvirtuada por una realidad constatable a día de hoy, y que

no es la de que el Sr. Alemany sigue, por notoriedad,

dirigiendo el periódico digital.

Ninguna alternativa tangible y suasoria ha proporcionado

el acusado a lo que se ofrece clara ocultación de su persona,

a través de las sociedades que creó y la persona que

formalmente puso al frente de las mismas, no resultando ser en

absoluto arbitraria la inferencia propuesta por las

Acusaciones : quería evitar cualquier tipo de problema que

pudiera suscitarse en la asociación de su persona como

discursista del President y quien era el titular y gestor que

encabezaba el proyecto empresarial que solicitaba una

subvención al Govern. Es por tanto irrelevante el énfasis de

la defensa al exponer que el apoderamiento del Sr. Alemany era

público- al hallarse inscrito en el Registro Mercantil-, a

poco de constatarse que dicho apoderamiento ni se incorporó, y

por tanto transcendió a la documentación aportada al solicitar

la subvención (solicitud subvención, tramitación , resolución

y pagos, folios 2.139 a 2.216; 2075 a 2.139; Anexo documental

n? 1, folios 5194 a 5.237, acompañado al escrito de

conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, Tomo XIII ).

Desde otra perspectiva, consta acreditado que D. Antonio

Alemany, suscribió en su calidad de Administrador de

“Consultores de Información S.L.” suscribió los contratos que

se citarán con los siguientes profesionales:

– Folio 3791, con Alfredo Corrales, fecha 1 de marzo

2.006

124

– Folio 3793, con fecha el 1 de marzo de

2.006

– Folio 3795, con Teresa Amorós, fecha 1 de marzo de

2.006

– Folio 3797, con Blanca Martín, fecha 1 de abril de

2.006

– Folio 3799, con Luis Cerdó, fecha 1 de abril de 2006

– Folio 3801, con María Pilar Salvá, fecha 10 abril

2006

– Folio 3803, con Antonio Camps, fecha 15 de abril 2006

– Folio 3805, con Victoria Grima, fecha 15 de abril de

2.006

– Folio 3807, con Francisco Fortuny, fecha 15 de abril

de 2.006

– Folio 3809, con Bartolomé Espases, fecha 1 de mayo de

2006

– Folio 3811, con Asier Vera, fecha 1 junio 2006

– Folio 3813, con Alejandra Fernández, fecha 1 de julio

2006

– Folio 3815, con Milagros Melero, fecha 1 septiembre

de 2006

Todos ellos, en mayor o menor medida, conforman el grupo

de profesionales que el propio periódico digital

(Libertadbalear.com) dio a conocer como integrantes del nuevo

proyecto, como resulta de los folios 3572 a 3587) :

– Elena T. Debón

– Hannah Maadoumi

– Eva Artigas Cortés

– Blanca Martín Garrido

– Antonio Camps Casasnovas

– Francisco Fortuny

– Victoria Grima

– Asier Vera

– Pilar Salvá

125

– Luis Cerdó

– Teresa Amorós

– Joan Font Rosselló

– Global Mirror (a través de Luis Felipe Lorenzo y Eva

Caixes).

Pues bien, con las salvedades que se dirá, todos cuantos

reconocidamente prestaron servicios tanto para la agencia,

como para el periódico digital ( Consultores de Información de

Baleares S.L.), mas aquellos otros que fueron incorporándose y

cuyo contrato no consta en autos, exclusivamente facturaron

contra la Agencia de Noticias Balear SL, quedando ello

acreditado porque : 1?/ Consultores de Información S.L. se ha

revelado incapaz de aportar factura alguna por los servicios

prestados por aquellos con quien suscribió los contratos

precedentemente citados. Tampoco lo ha hecho después Libbal

Comunicación SL. Y 2?/ Porque los testigos, prácticamente sin

excepción, así lo manifestaron:

Así, de una parte, D? ( que conjuntamente

con el Sr. Lorenzo alternaban los cargos de Director y

Subdirector de la agencia y el periódico), sobre indicar que

emitía dos facturas (para ABN y para el periódico, aun cuando

ignoraba si Consultores era la editora del periódico), no supo

explicar en el plenario, pese a ser interrogada a tal fin, la

total contradicción que resultaba de sus manifestaciones

plenarias, con las documentadas al folio 3.416 y prestadas

ante el Instructor, de las que resultaba que “prácticamente

todos los empleados de ABN también prestaban servicios para LB

(el periódico), ya que, aunque las noticias se pasaban al

servidor de ABN, luego se pasaban a LB con el formato

cambiado, titulares, y comentadas” “ que era el Sr. Alemany

quien decidía a quien tenían que facturar los colaboradores” “

que al principio, las retribuciones eran mitad y mitad para

ABN y Consultores, hasta llegar a puntos más avanzados en que

casi todo se facturada a ABN” “que acabaron todos subiendo a

126

la quinta planta, de tal manera que lo único que quedó en la

segunda fue el despacho del Sr. Alemany”.

Efectivamente D?. facturó a Consultores de

Información S.L., por “trabajos de preparación en Web” (folios

3818 a 3822), de enero a mayo de 2006 un total de 3.687,5 E;

mas el sustancioso importe restante, facturado a Agencia

Balear de Noticias SL. (sea por asesoramiento y/o dirección de

la agencia, resulta de las facturas obrantes a los folios

2546, 2551, 2557, 2558, 2583, 2617, 2730, 2732, 2805, 2894,

2963, 2979. Y ninguna otra, posterior a mayo de 2.006 consta

como dirigida a Consultores de Información S.L.

D. , por su parte, sobre concordar con

D?. que sus participaciones fueron desembolsadas

por el Sr. Alemany y que “al siguiente día se las

devolvieron”, que quien daba órdenes en la empresa era el Sr.

Alemany y que con la se sustituían en los cargos

de Director y Subdirector en la agencia y el periódico,

mantuvo que las facturas emitidas contra la Agencia Balear de

Noticias SL englobaban ambos servicios, y que inicialmente

facturaba a través de Global Mirror.

D. , por su parte, sostuvo que le

contrató el Sr. Alemany, que su trabajo fue para el periódico

en la sección de vela, pero estuvo muy poco tiempo; que las

noticias las enviaba a un servidor, pero no las editaba,

reconociendo las facturas obrantes a los folios 2.746,

2810,2891, 2958, como servicios prestados para

“libertadbalear.com”, mas indicando que no se fijó en el

nombre de la empresa que constaba en “el papel” (factura) que

le entregó el Sr. Alemany.

D. , por su parte, sostuvo que

era periodista del periódico digital, pero también trabajaba

para ABN; y se dedicaba a la sección de deportes: las noticias

de producción propia las ponía en ABN, y las de otras agencias

127

en libertad digital. Todos los servicios se facturaban a ABN,

siendo difícil evaluar el porcentaje de tiempo invertido para

uno y otro medio, concluyendo que alrededor del 50%; que

emitía una factura mensual (folios 2565, 2603,2638,2683,2696

etc). Explicó que al principio estaba en la planta 2?, luego

pasaron a la 5? y trabajaban para una y otra empresa por

indicación del Sr. Alemany, y que no había equipos

informáticos diferenciados. Y manifestó que nunca se le dijo

que la facturación fuese para obtener una subvención.

D. , por su parte, explicó que no

era redactor ni periodista; que formaba parte de una Comunidad

de Bienes, y que lo principal de su actividad era recopilar

noticias de Menorca a través de un periodista dedicado a ello;

que las primeras facturas (v.g. 2572) iban a su nombre y

después se facturó a nombre de la Comunidad; que el trabajo

realizado era para ABN, y las informaciones después se

colgaban en el periódico digital; que suponía que fue el Sr.

Alemany quien facilitó los datos (impresos de facturas) para

poder facturar; y que nunca había presentado factura a nombre

de Consultores de Información SL.

D. , por su parte, manifestó que tanto

trabajó para el periódico como para ABN; que ambos medios

comenzaron a operar en la primavera de 2.006 aproximadamente;

que el proyecto inicial era el periódico, pero como la

página(Web) todavía no estaba preparada, surgió la idea de la

agencia; que a su criterio, la única diferencia que existía

eran las páginas Web; que su trabajo para el periódico

consistía en copiar las noticias que obtenía del servidor de

ABN en el periódico digital, sin precisar en la mayoría de los

casos cambiar ningún formato o título ni comentarla; que se

les dijo que el periódico era cliente de ABN, si bien

reconociendo que ese trasvase de información tan solo se hacía

con el periódico digital, nunca con otros clientes de ABN; que

no había diferencia entre el personal de ABN y del periódico,

128

tampoco con los ordenadores; que el modelo de factura lo

facilitó el Sr. Alemany, y así emitía una única factura

mensual (vg. folios 2562, 2601, 2640, 2697 etc) tanto para un

medio como para otro. Que nunca giró una factura contra

Consultores de Información S.L.

D?. por su parte, manifestó que

cubría información de Palma, y que tanto trabajó para la

agencia de noticias como para el periódico digital; que

primero volcaba las noticias en el servidor de ABN, y después

con algunos matices de adaptación se pasaban al periódico; que

lo hacía así, porque así se le dijo, manifestando que en esa

segunda operación laboral podía invertir entre 10 y 30

minutos; que todos los servicios se incluían en una factura

única mensual, con independencia del trabajo realizado, girada

contra ABN; que en un principio, trabajó en la 2? planta, pero

después pasaron a la 5?. Las facturas por sus servicios, obran

a los folios 2561,2605, 2636,2684, 2743, 2770, 2877, 2940,

2993.

D?. , por su parte, sostuvo

igualmente que trabajó tanto para la agencia de noticias como

para el periódico digital; que la contrató el Sr. Alemany, y

éste y la Sra. Cordón le dijeron que trabajaría para ambos

medios; que los primeros meses, al cubrir la información de

comarcas (Calviá, Andratx, etc.) trabajaba desde su casa,

entrando en el servidor de ABN; los últimos meses trabajó en

la planta 5?, en la sede; que colgaba en el periódico la

práctica totalidad de las noticias, y podía invertir un cuarto

de hora en colgar una noticia, ya que pasaban por un

corrector; que los servicios eran facturados de manera común y

única contra ABN, y que así se lo dijeron el Sr. Alemany y la

Sra. Cordón; que ella atribuiría al 50% su trabajo para la

agencia y para el periódico, aunque después , repreguntada a

tal fin y al serle expuesto que, aparentemente, la

recopilación de información y construcción de la misma era

129

tarea que precisaba de mayor inversión temporal que la de

colgar la información en el periódico, recapacitando, evaluó

su tiempo de dedicación al periódico en un 15 % de su total

trabajo. Las facturas por sus servicios, obran a los folios

2560, 2597, 2644, 2704, 2772, 2826, 2926, 3013.

D?. , por su parte, sostuvo que

cubría la información de varios pueblos (Marratxi, Consell,

Algaida etc.) que trabajaba desde su casa e iba pocas veces a

la sede; que ocasionalmente había colgado alguna noticia del

servidor de ABN en el periódico digital, limitándose a

reciclar la noticia y adaptarla a los códigos, y que ella lo

hizo por indicación del Sr. Alemany o de D. Luis Felipe

Lorenzo; y también indicó que, por indicación del Sr. Alemany

o del Sr.Lorenzo, siempre facturó sus servicios a ABN con un

modelo que le entregaron, reconociendo igualmente las facturas

obrantes 2796, 2877, 2942, 2999.

D?. , por su parte, sostuvo que

tanto trabajó para ABN como para el periódico digital, y que

para el periódico, sus trabajos consistían en que, las

noticias introducidas en el servidor de ABN, las insertaba

después en la página Web del periódico, con modificaciones

mínimas. Que siempre facturó contra ABN (no sabía a instancia

de quien) remitiéndose a las facturas obrantes a los folios

2691, 2742, 2928, 2977 entre otras) y nunca facturó a

Consultores de Información. Que trabajó en la 5? planta, y

todos también trabajaban para el periódico, sin que hubiera

ordenadores distintos para una y otra empresa.

D?. , por su parte también

sostuvo que trabajaba para ambos medios, exclusivamente los

fines de semana; que las noticias que captaba para ABN, con

pequeñas modificaciones las colocaba en la página Web del

periódico, y que esa tarea era simple; que a veces, introducía

en el periódico noticias de la agencia Efe; que para el

130

periódico, su trabajo era mas de edición, que de texto; que

una amiga (compañera de trabajo) le pasó el modelo de factura,

y que sus servicios conjuntos estaban incluidos en el modelo

(en relación a los folios 2896, 2952,3011).

D?. , por su parte, también

reconoció que trabajaba para la agencia y el periódico,

habiendo comenzado ambos medios sus trabajos alrededor de

abril 2006. Dado que obra en autos contrato documentado con

Consultores de Información SL y Agencia Balear de Noticias Sl,

explicó que los servicios facturados a Consultores de

Información, que resultan de la factura obrante al folio

3.817, ninguna relación guardaban con su trabajo para el

periódico digital o para la agencia. Que esos trabajos

últimos, los cobraba a través de una factura única emitida

contra la ABN, cuyo modelo se le facilitó y asi lo hizo

(folios 2568, 2599, 2642, 2686); que los trabajos para ABN

eran captar noticias, y luego con un pequeño enfoque distinto

( o a veces directamente) se publicaban en el periódico,

atribuyendo su trabajo para éste en alrededor del 20 % del

total. Y, al igual que otros, indicó que la gente del 5? piso

trabajaba también para el periódico digital.

D? por su parte, también mantuvo

trabajar para ambos medios; que era la encargada de captar

noticias de la zona del Migorn y después se desplazaba a la

sede de Palma; que la gente del 5? piso trabajaba para las dos

empresas, y que cuando ella comenzó, ya funcionaban ambos

medios; que a veces colgaba directamente las noticias en la

página del periódico, y en otras ocasiones había un filtro, no

pudiendo concretar qué porcentaje de su trabajo estuvo

dedicado al periódico digital, aun cuando afirmó que, a veces,

introducía en el periódico digital alguna noticia de la

Agencia EFE. Y también al igual que otros testigos, sostuvo

que exclusivamente facturó para ABN (folios 2569, 2591, 2652,

2729), creyendo que fue a instancia de D?.

131

, por su parte, también asumió

trabajar para ambos medios; que los equipos informáticos eran

los mismos; que captaba noticias y las redactaba para ABN;

algunas de ellas, parcialmente adaptadas, las colgaba en el

periódico digital, en el que también introducían informaciones

de las agencias Europa Press y Efe. Que la facturación era

única contra ABN (folios 2633, 2748, 2749, 2807, 2808, 2864,

2948, 2950, 3005, 3007 ) y que fue el Sr. Alemany quien le

facilitó el modelo de factura.

D. , testigo de la

defensa, Economista y Gestor administrativo, que según

manifestó, llevaba las declaraciones fiscales de las entidades

Consultores de Información S.L., Agencia Balear de Noticias

(cuando estaban operativas) y después Libbal Comunicación S.L,

al ser interrogado por el importe de la factura obrante al

folio 2.676, manifestó que, a veces, incluía varios meses de

trabajo en una sola factura; mas no supo explicar la razón de

ser de las dos siguientes facturas ( 2718, y 2768)

correspondientes a sus servicios por los meses de julio,

agosto y septiembre de 2.006, todas ellas giradas contra la

Agencia Balear de Noticias.

D. , diseñador gráfico, no pudo

resultar mas caótico en su declaración; al punto que es

imposible entresacar de ella ninguna conclusión tangible ( y

en igual sentido, resultan sus declaraciones sumariales, que

tuvo que prestar por dos veces, ante sus evidentes

contradicciones) llegando a decir, textualmente, “ que no se

fía un pelo ni de los conceptos facturados, ni de las fechas,

ni a quien facturó por sus trabajos” y que, como es muy

descuidado, ha tenido muchos problemas (con Hacienda); así,

tanto sostiene no haber redactado noticias, como que unos

meses se levantaba muy temprano, recopilaba información y la

enviaba a un servidor, pero no sabe cuál; que aun cuando

132

diseñó la página Web del periódico digital, ni sabe qué cobró

ni de quien cobró.

Asi, obran en autos facturas emitidas contra ABN; pero

también contra Consultores de Información SL (folios 3823 a

3833, en un período comprendido entre enero 2006 y febrero

2.007).

, en realidad, nada aportó; sostuvo

que era fotógrafo y que trabajó para ABN emitiendo factura

contra la Agencia Balear de Noticias SL (folio 2689); sus

fotos, si las quería ver, tenía que ser por conducto del

periódico digital.

D. , en realidad tampoco nada aportó ;

sostuvo que era corresponsal de la comarca de Inca, y que

remitía información, como borradores, al servidor de ABN; y

que lo mismo también hizo respecto del servidor del periódico;

que la información no variaba si la enviaba al servidor del

periódico, y otros a veces la corregían después. Las facturas

giradas contra ABN, obran a los folios 2607, 2634, 2692, 2727,

2782, 2881, 2930, 3009.

Pues bien, a la luz de la inmediación proporcionada por

las declaraciones testificales citadas, es imposible a la Sala

concluir que todas las tareas llevadas a cabo para el

periódico digital se realizaran por los testigos voluntaria y

gratuitamente, como sostiene el acusado; salvo que se acuda a

la alternativa de que los importes facturados y ya

predeterminados (por meses, no por trabajos, según todos

indicaron) incluían esas labores a realizar para el periódico

digital. Y a ello apuntarían varias declaraciones testificales

de las rendidas, dando a entender que el servicio contratado

incluía ambos trabajos, y de lo que podría ser exponente el

documento obrante a los folios 3.435 a 3.437, fechado el 1 de

septiembre 2006 y por virtud del cual, Consultores de

Información SL contrató con ABN los servicios diarios que la

133

agencia prestaba, reconociéndose no obstante en la cláusula 6?

que dichos servicios se han proporcionado desde el 1 de julio

2006.

Empero, del hecho que Consultores fuera cliente de

información de ABN, ninguna conclusión exculpatoria habría de

extraerse (dato del que hizo uso, con escaso convencimiento,

la defensa de D. Antonio Alemany), ante la obviedad de una

cosa es suministrar información, y otra reconducirla o

reelaborarla para ser editada en un periódico, y fase esta

última que exclusivamente debe correr a cargo (económico) del

cliente; y harto significativo de lo anterior, es que la

práctica totalidad de los testigos manifestaron que esas

tareas únicamente las efectuaban para el periódico digital de

autos, pero no para otros clientes de la agencia de noticias.

Otra cosa diferente es el grado de dedicación al

periódico, pues unos testigos lo cifran en alrededor del 50%

de su trabajo; otros en un 20%; otros, no fueron interrogados

a tal fin, otros no pudieron concretar, y otros dijeron que

“poco”.

La conclusión obligada no puede ser sino que se cargó a la

Administración, gastos de la actividad subvencionada, pero

también otros ajenos a la misma, y otros necesariamente

comunes derivados del uso de dependencias/material de oficina/

uso de ordenadores cuando menos.

Y que esos cargos adicionales a cuenta de la

Administración, estaban ya previstos en la génesis de la

petición de subvención para desarrollar el proyecto de una

agencia de noticias circunscrita a estas islas no es

conclusión arbitraria; quedando ello avalado en las notas

manuscritas (intervenidas en registro judicialmente ordenado,

obrantes a los folios 3.566 y sig.) y elaboradas por D?.

Xiomara Carmen Boada, en el curso de las reuniones diversas

134

que tuvieron lugar en la sede de Nimbus para evaluar la

prosperabilidad económica del proyecto de periódico digital y,

en particular la participación en el mismo –desde el área de

la publicidad- sea de Nimbus, sea de empresas afines o

asociadas a ella; siendo precisamente su falta de rentabilidad

lo que orientó a Nimbus a no participar en el proyecto, lo que

confirmó el Sr. Romero de la Cerda; y apoyaría indirectamente

lo anterior que en pruebas impresas llevadas a cabo para

presentar el nuevo proyecto de periódico digital (folios 3577

y sig.) y en el apartado “Como nos financiamos”, se indica “…

a base de publicidad, cuya captación y gestión llevará en

exclusiva…… Y, como el resto de los medios de comunicación,

aspiraremos a la esponsorización o subvenciones.”

Y todo se confirma porque, ni consta qué ingresos se

obtuvieron por publicidad, no consta esponsorización alguna, y

menos que Consultores de Información SL interesara subvención

alguna para el periódico digital de autos.

No se opone a lo dicho, las facturas presentadas por

Consultores de Información SL o Libbal Comunicación SL que

obran a los folios 3.833 y sig : unas, por afectar a

servicios anteriores o posteriores al tiempo a que se contraen

los hechos de autos; otras, por versar sobre colaboraciones

atinentes al parecer a otro periódico digital “

Libertadbalearamericana.com” llevadas a cabo por personas

residentes en Sudamérica, y, en cualquier caso, colaboraciones

que han quedado extramuros del objeto de imputación; otras, en

fin, porque nada se opone a que Consultores de Información SL

tuviera sus propios gastos derivados de su objeto social, que

no necesariamente tienen que coincidir con gastos imputables a

la creación/mantenimiento del periódico de constante

referencia. El único indubitado habría de ser aquel derivado

del arrendamiento (cesión) del espacio del Centre Cultural

Contemporani Pelaires, para la presentación del diario digital

“Libertadbalear.com”, por importe de 5.800 E (folio 3867).

135

DECIMOQUINTO.– Seguidamente, habrá de procederse a la

calificación jurídica de los hechos, que las Acusaciones

estiman constitutivos de un delito de fraude en las

subvenciones, del art. 308.1? y 2?; un continuado de delito de

falsedad en documento mercantil de los art. 392 en relación al

390.1.2? y 74, y dos delitos de tráfico de influencias, de los

arts. 429. inciso último, y 428 inciso último del C.Penal.

Delito de Fraude de subvención: El actual art. 308 del

Código Penal – según modificación operada por L.O. 5/2.010 de

22 junio- y que habrá de ser aquí aplicada, por mor del

principio pro reo- reza en sus dos primeros números:

1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de

las Administraciones públicas de más de 120.000 euros

falseando las condiciones requeridas para su concesión u

ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la

pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al

séxtuplo de su importe.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo

de una actividad subvencionada con fondos de las

Administraciones públicas cuyo importe supere los 120.000

euros, incumpla las condiciones establecidas alterando

sustancialmente los fines para los que la subvención fue

concedida.

Cumple indicar que la interpretación de los tipos penales

en cuestión es de una complejidad extrema por los múltiples

aspectos que sobre ellos convergen, analizados por la doctrina

con posicionamientos radicalmente enfrentados, a lo que se

suma una relativamente escasa jurisprudencia menor y

ocasionalmente también dividida, sin olvidar que, por igual,

son a su vez muy escasos los relativamente recientes

pronunciamientos del TS, quien tampoco ha tenido oportunidad

de ofrecer una congrua y cabal doctrina sobre aspectos que se

136

hallan comprometidos en el precepto en cuestión. Y ese

panorama, se complica aun mas, de una parte, desde el extenso

relato fáctico contenido en las conclusiones definitivas, que

precisa ser interrelacionado para alcanzar su exacta

dimensión, fruto ello de que, todo lo que en conclusiones

provisionales era objeto de imputación provisional por delito

de malversación de caudales públicos, fue, tras acto plenario,

reelaborado fácticamente y calificado definitivamente como

delito de fraude en las subvenciones; y, de otra, porque tanto

el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, por via de

informe, dejaron de argumentar, jurídicamente, sobre el delito

de referencia, al punto que ello fue puesto de manifiesto por

la defensa de D. Antonio Alemany; así, ante el silencio de las

acusaciones y acudiendo como punto referencial a las

conclusiones definitivas, vino a rebatir que no se había

subcontratado la actividad, sino que se había acudido para

llevarla a cabo a la contratación directa de profesionales

autónomos, y ,asumiendo implícitamente que podía haber habido

parte de la subvención que se había destinado a menesteres

ajenos a la actividad subvencionada, sostuvo que esa cantidad

sería mínima.

Enlazando con la descripción típica, como resulta de su

mera lectura, el art. 308 CP tipifica un conjunto de

conductas, cuyo denominador común es el de constituir actos

atentatorios a la Hacienda Pública en su vertiente de gasto

público, y en referencia a elementos normativos como son

subvención, desgravación o ayuda de las administraciones

públicas, elementos que, ante la ausencia de un concepto

auténtico, fuera éste penal o extrapenal, habían venido siendo

objeto de construcción Jurisprudencial.

Es a partir de la L 38/2003 de 17 de noviembre, General de

Subvenciones, y en lo que ahora importa, cuando se dispone ya

de un concepto auténtico de subvención, indicando su art. 2.1

que “ Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley,

137

todo disposición dineraria realizada por cualquiera de los

sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de las

personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes

requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación

directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un

determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la

realización de una actividad, la adopción de un comportamiento

singular, ya realizado o por desarrollar, o la concurrencia de

una situación, debiendo el beneficiario cumplir las

obligaciones materiales y formales que se hubieren

establecido.

c) Que el proyecto, la acción, la conducta o situación

financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de

utilidad pública o interés social o de promoción de una

finalidad pública.

Tal noción tiene que completarse con las disposiciones de

los arts. 3 –delimitación de lo que es administración pública

a efectos de subvenciones, entre ellas la Administración de

las Comunidades Autónomas–, y 4 –exclusiones del ámbito de

aplicación–, todos ellos de la LGS.

El art. 308 C.P. contempla dos modalidades típicas,

atendiendo a que la conducta fraudulenta se realice en el

proceso de tramitación de la subvención y acabe con la

adjudicación de ésta; ó, por el contrario, cronológicamente

aparezca en un momento posterior a la concesión.

Es elemento común de ambas que la defraudación

subvencional supere hoy la cantidad de 120.000 E, según

modificación operada por L.O. 5/2.010 de 22 junio.

138

La función delimitadora de dicha cantidad no es pacífica ,

con tesis a favor de que va referida al importe de la

subvención concedida, o a la cuantía efectivamente defraudada,

en atención a que la citada cuantía se interprete como

elemento integrante del tipo, o se trate de una condición

objetiva de punibilidad, incidiendo sobre la cuestión que las

conductas respectivamente descritas en el art. 308 del C.P.

están a su vez contempladas en la LGS como infracciones grave

o muy grave respectivamente en los arts. 57 b) y 58 a) de la

Ley.

No obstante, el Alto Tribunal, unánimemente se inclina

por esta última interpretación en SS.TS de 19 mayo de 2.006, 7

enero 2,004, y 20 junio 2.001; así es de ver que la STS de 20

junio 2.001, en su F.J. 2? dice “La Sala estima, en este

sentido, que la cantidad de diez millones de pesetas prevista

en el texto de los arts. 350 CP 1973 y 308 CP (en la

actualidad, 120.000 E) no puede ser sino una condición

objetiva de la punibilidad, ajena al tipo penal en sentido

estricto. La norma prohíbe tanto obtener fraudulentamente una

subvención de una peseta, como una subvención de diez millones

de pesetas o más. No cabe ninguna distinción conceptual en lo

referente a la norma de conducta. Es siempre la misma. El

mayor o menor perjuicio no es, en consecuencia, un elemento de

la infracción de la norma y, consecuentemente, tampoco del

tipo que describe dicha infracción. Es, por ello, solo una

condición que permite distinguir el perjuicio que fundamenta

el carácter criminal de la infracción de la norma, ajena, sin

embargo, al tipo penal.” De igual manera, la STS de 19 de mayo

de 2.006, en su F.J. 5?, dice “en el caso de los delitos

contra la Hacienda Pública, el legislador ya ha introducido

una cuantificación del daño determinante de la relevancia

penal del hecho, al condicionar la punibilidad mediante un

límite mínimo del perjuicio que el mismo debe haber causado”.

La conducta típica contemplada en el párrafo 1? del art.

308, ha de llevarse a cabo a través de uno de los dos medios

139

legalmente determinados: bien “falseando las condiciones

requeridas para su concesión”, o bien “ocultando las que la

hubieran impedido”. En la medida pues que en ambas modalidades

(falseamiento y ocultación) la conducta fraudulenta encuentra

su referente en las “condiciones” requeridas en la normativa

extrapenal que regule la concreta subvención, deberá acudirse

a ella.

De la interrelación combinada de los hechos imputados, se

desprende que el Ministerio Fiscal entiende colmadas ambas

modalidades:

1?/ porque en la solicitud de subvención de ABN, se

incluía, faltando a la verdad, la necesidad de un gasto

superior a 108.000 E. para poder utilizar 12 subsedes de la

agencia.

2?/ porque, faltando a la verdad, se indicó que el 100%

del gasto sería para la actividad subvencionada ( no existía

previsión de gasto alguno imputable a personal propio, lo que

necesariamente implicaba que el 100 % de la actividad iba a

ser subcontratada, cuando ello no podía exceder del 75 %).

3?/ porque se ocultó que, bajo la petición de subvención

para una agencia de noticias, lo que se quería era obtener

fondos públicos para un fin puramente particular.

4?/ porque se ocultó que el verdadero solicitante de la

subvención, tenía una especial relación con el Presidente del

Govern.

En la conducta típica del párrafo 2? del art. 308 C.P.,

se contempla, como se decía, una modalidad de fraude en la que

el acto administrativo de concesión de la subvención ya se ha

realizado, lo que a su vez circunscribe su ámbito de

aplicación a la subvención “ex ante” (esto es, la disposición

dineraria debe haberse ya efectuado, para la realización de

una determinada actividad). No existe duda de que ha debido

concederse la subvención previamente a la realización de la

140

acción típica. Quedan pues extramuros del precepto, las

subvenciones “ex post”.

El comportamiento incriminado consiste en el

incumplimiento, en el desarrollo de una actividad

subvencionada, de las condiciones establecidas alterando

sustancialmente los fines para los que la subvención fue

concedida.

Existe por tanto un comportamiento sancionado (incumplir),

referido a un objeto (las condiciones establecidas para el

desarrollo de la actividad subvencionada) y un medio para

llevar a cabo todo ello (alterando sustancialmente los fines

para los que la subvención fue concedida), bien que todo lo

anterior no pueda entenderse de manera disociada.

En relación a este tipo, el Ministerio Fiscal entendería

perpetrado el delito porque se facturó a cargo de ABN trabajos

realizados por el personal que cita para la agencia, empero

también trabajos que realizaron por cuenta de Libbal ( en

realidad, por cuenta primero de Consultores de Información, y

después Libbal), así como otros gastos comunes de las

sociedades en relación a locales, vehículos, material,

asesoría etc.) y que se cifran en el 50% de los fondos de la

subvención. De ahí que, en concepto de responsabilidad civil,

interese “el reintegro del 50% de la subvención obtenida -50%

de 272.243,97 E- que equivale a 136.121,98 E”.

Es ahora cuando, a partir de las precedentes

consideraciones, debe concluir la Sala que no es posible la

condena que las Acusaciones postulan.

Primero.- De una parte, porque sería difícilmente

incardinable la subvención de autos en el art. 308.2 C.P,

atendida su propia naturaleza (es subvención es post). De

otra, y por lo que concierne al art. 308.1?, habría de

141

inatender la Sala, como eventual acción falsaria, que el dato

de la previsión de gasto superior a 108.000 E. para poder

utilizar 12 subsedes de la agencia, es, de una parte,

totalmente sorpresivo en conclusiones definitivas (ni aparece

en las provisionales, ni sobre el mismo fue tampoco

interrogado el acusado Sr. Alemany) sobre lo que habría de

abundar que preveer un gasto asociado al futuro desarrollo de

la actividad en todas y cada de las islas no es “per se”

falsario. Seguiría a lo anterior que es dudosamente afirmable

que la actividad subvencionada fue subcontratada por Agencia

Balear de Noticias S.L.; otra cosa es que para el desarrollo

de esa actividad, la propia mercantil se valiera, no de

profesionales asalariados, sino de profesionales autónomos; en

cualquier caso, de entenderse lo contrario, ello tan solo

podría acarrear una conducta irregular, sancionable como falta

leve, por interrelación de lo prevenido en los arts. 51, 52 y

53 del Decreto Legislativo 2/2005 de 28 de diciembre, por el

que se aprueba el T.R. de la Ley de Subvenciones (Comunidad

Autónoma de les Illes Baleares).

Un tratamiento mas detenido habría de merecer esa “

especial relación con el Presidente del Govern”. Porque sin

duda, precisamente para ocultarla formalmente a la

Administración (no a las personas que la sirven), creó la

mercantil de autos, y puso al frente de la misma a su sobrino;

todo ello en prevención de incidencias que las potenciales

incompatibilidades pudieran suscitar, por mas que,

formalmente, no le afectara la Ley 2/1.996 de 19 de diciembre,

de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y Altos

Cargos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en cuyo

art. 2 (ámbito de aplicación), apartado 2 c/ incluye “ El

personal eventual que, en virtud de nombramiento conferido por

aplicación de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 2/1.989 de

22 febrero, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de

las Islas Baleares, ocupe puestos de trabajo considerados como

de confianza o asesoramiento especial del Presidente,

Vicepresidente, en su caso, o de los Consejeros del Gobierno”.

142

Se insiste, formalmente no le afectaba (porque no estaba

legalmente nombrado, ya que ab initio declinó su contratación

como tal) empero materialmente sí.

Finalmente, sí habría de concordarse con las Acusaciones

que se ocultó a la Administración que la disposición dineraria

pública a recibir, tendencialmente estaba dirigida no solo a

la actividad a subvencionar, sino además a otra ajena.

Segundo.- Sin orillar que todas las precedentes razones

habrían de merecer un más exhaustivo análisis, simplemente se

han esbozado porque, en verdad, el motivo neurálgico decisor

se halla asentado en otra premisa de decisiva importancia.

No es ya que las Acusaciones no hayan instado la práctica

de una prueba pericial. Es que, siguiendo su propio

planteamiento, es imposible colegir que la cantidad defraudada

supere el umbral mínimo de 120.000 E.

Así, estiman a “grosso modo” defraudado el 50 % del total

obtenido de la subvención, que alcanzaría la suma de

136.121,98 E (mitad de 272.243,97). Mas la salomónica

operación efectuada, es ya errónea en su propia tesitura.

En tesis de las acusaciones, la defraudación habría de ir

referida a las colaboraciones periodísticas que propiamente se

citan en el escrito de acusación; y además, a otros gastos

comunes, referidos a “locales, vehículos, material, asesoría”,

citados ocasionalmente de manera inespecífica.

Empero se orilla que el capítulo imputado, no integra el

total subvencionado; la cantidad de 272.243,97 E engloba

adicionalmente otras partidas que, en principio, ninguna

correlación guardan con lo teóricamente defraudado, no

viniendo siquiera conceptuados como material de oficina, o de

asesoramiento (v.gr. “San Nostra Inversiones, Renting”,

143

1.241,53 E, mas cuotas rentig de importes 584,43; cuotas

Renting, por importes de 583,93 E, 584,43 E, 765,75, 765, 765

E; “Sa Nostra de Inversiones, leasing, 696 E, 766 E, 766,80,

766,25; Eva Brit Caixes, por diseño y preparación ABN, 7.314,

51 E; Eva Brit, por colaboraciones, 4.876,34; Mallorca Net,

por gestión ABN, varias partidas de 60, 60, 210 E, otra de 570

E; Gestoría España Bibiloni, 18 E; Notaría constitución

Renting, 82,22 76,71 E ; Cort-Emi, alquiler aparatos, 184 E,

184,184, 185; Formentera Soft SL , ordenador 133,

mantenimiento ordenadores 1.150, 495 etc. etc.). El total de

dichas partidas, alcanzaría la cantidad de 24.250 E, salvo

error.

Sobre ello habría de abundar que también existe

facturación, por colaboraciones periodísticas, que ni siquiera

han sido objeto de acusación, por parcialmente fraudulentas, (

V.Gr. Hannah Maaddouni, 1.502,53,); y abundando en lo

anterior, que existen facturas por colaboraciones

periodísticas, sobre las que no se ha acreditado su carácter

fraudulento ( vgr. las facturas de Alfredo Corrales, Alberto

Vera y Bartolomé Espases).

Atendido lo anterior, no se halla la Sala en condiciones

de afirmar que la cantidad fidedignamente defraudada es

superior a 120.000 E. Y ello, sin precisar acudir a que no

todos los colaboradores autónomos han manifestado que su

trabajo lo llevaran a cabo mitad para la agencia de noticias,

mitad para el periódico; con lo que, en su caso, habría de

promediarse, según sus manifestaciones, el tiempo invertido en

una y otra finalidad.

Es llano pues que en esta sede , no puede partirse de

premisas tan azarosas; y que en un evento como el presente, no

es la Sala quien tiene que examinar, uno por uno, la

multiplicidad de cargos facturados ocasionalmente de manera

ambigua, llevando a cabo tareas contables que le son ajenas;

144

antes al contrario, es inexcusable la práctica de una prueba

pericial contradictoria que permita al Tribunal tener por

acreditado que la cuantía defraudada supera el umbral mínimo

de 120.000 E, máxime al erigirse en “conditio sine qua non” de

la intervención del Derecho Penal.

Puede entender la Sala que el cambio de calificación

jurídica (los hechos pasaron de ser constitutivos de delito de

malversación, a delito de fraude en las subvenciones) en las

conclusiones definitivas, no haya permitido a las acusaciones

acudir a una prueba pericial. Mas también habrá de entenderse,

en lógico corolario, que el Tribunal, al dictar sentencia,

deba atenderse a criterios mayormente fidedignos que autoricen

a resolver conforme al principio de legalidad.

Por ello, procederá en consecuencia dictar un

pronunciamiento absolutorio por el delito previsto y penado en

el art. 308 del C.Penal.

La última cuestión a examinar habría de ser la de sí, no

obstante el pronunciamiento absolutorio por delito de fraude

(al no constar acreditado que la cuantía defraudada supere

120.000 E.), es dable a la Sala acudir al tipo de estafa. Más

tampoco esa hipótesis es viable.

Es suficiente remitirse al Pleno no Jurisdiccional de la

Sala 2? de 15 febrero 2.002, cuya doctrina ha sido seguida en

SS.TS de 29 de mayo 2002, 11 diciembre 2.002, y 29 enero

2.003. Nuestro Alto Tribunal considera que el art. 308, es de

aplicación preferente, por el principio de especialidad (art.

8.1? del C.Penal), al tipo penal de la estafa, cuya figura

desplaza.

No desconoce la Sala que el precedente criterio es

cuestionado por un sector doctrinal al considerar que el

delito de fraude no es ley principal frente al delito de

145

estafa. Mas la Jurisprudencia absolutamente mayoritaria así lo

entiende, y a ella debe acompasarse esta Sala.

Habrá de ser pues en la vía administrativa sancionadora, y

en su caso, por a través del procedimiento de reintegro, donde

se dilucide la cuestión.

Delito de tráfico de influencias: Situados entre los

llamados ?Delitos contra la Administración pública?, a los que

el Código Penal dedica el Título XIX del Libro II, los arts.

428 a 431 componen su Capítulo VI, cuya rúbrica es ?Del

tráfico de influencias?.

El texto de estos artículos (solo modificado en cuanto a

la pena imponible por la L.O. 5 /2010 de 23 de diciembre) es

el siguiente:

Art. 428: ?El funcionario público o autoridad que

influyere en otro funcionario público o autoridad

prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de

cualquier otra situación derivada de su relación personal o

jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para

conseguir una resolución que le pueda generar directa o

indirectamente un beneficio económico para sí o para un

tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un

año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u

obtenido, e inhabilitación especial para el empleo o cargo

público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el

beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad

superior?.

Art. 429: ?El particular que influyere en un funcionario

público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación

derivada de su relación personal con éste o con otro

funcionario público o autoridad para conseguir una resolución

que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio

económico para sí o para un tercero, será castigado con las

146

penas de prisión de seis meses a un año y multa del tanto al

duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el

beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad

superior?.

El ámbito genérico de protección jurídica dentro del que

se prevén las incriminaciones y conminaciones contenidas en

estos artículos, es el correcto desenvolvimiento de las

funciones públicas con la pretensión de salvaguardar dos

principios: el de sometimiento a la legalidad y el de puesta

al servicio de los intereses generales. De ahí que resulten

ser delitos de actividad y de resultado cortado. Un delito de

actividad, en la medida en que acción y resultado se presentan

simultáneamente, y de resultado cortado porque el legislador

ha adelantado la línea de reprobación a un momento anterior al

resultado que se pretende evitar. De ahí que algún sector

doctrinal haya visto el bien jurídico objeto de protección no

tanto en la objetividad y la imparcialidad de la función

pública cuanto en la quiebra de la confianza o peligro de la

imparcialidad de esa función.

Y las funciones pueden abarcar tanto las administrativas,

cuanto las judiciales.

Ambos artículos tienen la misma estructura: prevén un tipo

básico y, a continuación, otro agravado.

Sujetos activos de los tipos incluidos en el art. 428 sólo

pueden serlo quienes, de acuerdo con lo que establece el art.

24 del propio Código Penal, se reputen ?autoridad? o se

consideren ?funcionario público?. Por el contrario, los

sujetos activos de los tipos recogidos en el art. 429 no han

de poseer la referida cualificación de funcionarios: son los

particulares. Constituyen, pues, sendos delitos comunes,

mientras que los del art. 428 son delitos especiales.

147

El primero de los elementos del delito, mas en concreto

del art. 428, se centra en el término influencia. El

funcionario o autoridad debe influir en otro funcionario o

autoridad. Influencia es tanto como autoridad moral o como

predominio en el ánimo, según el Diccionario de la Lengua.

Supone una presión moral determinante en la acción o decisión

de otra persona. Algo así como el influjo psíquico que

conforma la inducción, pero esta vez integrado por la posición

o status del influyente. Como ha dicho nuestro Tribunal

Supremo, en sentencia de 24 Jun. 1994: ?El tipo objetivo en

aquél, consiste en “influir”, esto es, el verbo rector único

del delito de tráfico de influencias es precisamente, como

queda dicho, “influir”, es decir, la sugestión, inclinación,

invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre

otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser

una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar

en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de

superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha

llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que

tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión,

introduciendo en su motivación elementos ajenos a los

intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes

de su análisis, previo a la decisión?.

La doctrina ha hecho ver, respecto de este elemento, la

necesidad de relegar extramuros de la previsión penal los

supuestos de la llamada influencia adecuada socialmente, en

los casos en que comúnmente no queda reprobada la conducta por

su inmersión social, y de la llamada influencia no causal, por

la pre-resolución tomada ya por el funcionario. Sólo así, se

dice, será respetado el principio de intervención mínima y no

se convertirá el delito en una norma puramente moralizante de

la vida administrativa y social. Pero, en cualquier caso, la

influencia aún no decisiva puede ser elemento integrador del

injusto, supuesto al que se remite la sentencia de 20 Oct.

2001

148

Pero, como puede observarse en el tipo legal, no basta con

la mera influencia; es preciso prevalerse de algunas

situaciones sobre la finalidad de influir en el funcionario

que ha de tomar la decisión. El prevalimiento es, pues, el

segundo de los elementos esenciales del delito. Prevalimiento

en una de las tres modalidades que el Código contempla: bien

por el ejercicio de las facultades del cargo, lo que llama a

un ejercicio abusivo y fuera de las normales competencias

administrativas de la autoridad o funcionario que se dirige al

que ha de decidir; bien por una situación derivada de una

relación personal (de amistad, de parentesco, de afinidad

política, amorosa, etc. etc.), que pueda mover el ánimo del

funcionario afectado, por humana presión, más análoga a las

previstas en el artículo 429; bien por una situación derivada

de relación jerárquica, con mayor carga coactiva todavía que

la primera, en cuanto depende de la decisión cualquier ventaja

o expectativa profesional del influido.

Las acciones típicas deben ir dirigidas –teleológicamente

orientadas– a conseguir una resolución beneficiosa. La norma

no requiere ni la emisión de la resolución ni la efectiva

obtención del beneficio económico. Deberá no obstante probarse

que la influencia iba encaminada a la obtención de ambos,

porque este ánimo tendencial constituye el elemento subjetivo

del injusto. Quedan, pues, fuera del ámbito prohibitivo penal,

aquellas influencias que no se dirijan a la obtención de una

verdadera resolución, sino, por ejemplo, a la aceleración o

ralentización de expedientes, conocimiento de datos, etc.

Dicha resolución, además, debe suponer –directa o

indirectamente– un beneficio económico, bien sea para el

sujeto activo del delito, bien para un tercero. Como recuerda

la sentencia de 29 Ene. 1997: ?El Código circunscribe, pues,

la influencia a la obtención final de un beneficio económico,

lo cual ha de ser interpretado en un sentido amplio

comprendiendo tanto el beneficio directo como el indirecto,

149

tanto el beneficio en el sentido de ganancia como en el

sentido de ausencia de pérdidas?. Pero es necesario repetir

que la obtención de este beneficio no es hoy elemento típico

del delito (como sucedía en el Código anterior), sino elemento

de su exacerbación penológica, por mor de la previsión

contenida en el último inciso del artículo 428.

Así pues, la voluntad del legislador, es la de castigar

la mera interferencia de situaciones derivadas de relaciones

personales, profesionales o de jerarquía en el proceso de

decisión, como conducta que pone en riesgo la objetividad e

imparcialidad de la función pública.

En aplicación de las precedentes consideraciones, procede

concluir que en los hechos de autos concurren las previsiones

típicas del art. 428 y 429 C.P. y en ambos casos el inciso

último de los mismos.

Con carácter previo, no puede excusar la Sala detenerse en

una cuestión, que no es otra, que el Sr. Alemany no venía

provisionalmente acusado del delito del art. 429 C.P. Fue solo

en conclusiones definitivas cuando las Acusaciones calificaron

jurídicamente esa petición de apoyo económico al proyecto de

la Agencia Balear de Noticias que cursó al Presidente Sr.

Matas. Pese a ello, el Tribunal no considera sorpresiva la

nueva inculpación.

Esa petición, ya constaba en las conclusiones

provisionales en los siguientes términos (folio 18):

“Consciente Antonio Alemany de su falta de recursos económicos

para llevar adelante el proyecto (el periódico digital),

decidió acudir al Presidente del Govern, Jaume Matas, al que

solicitó le concediese por la vía de una subvención, capital

suficiente para iniciar y desarrollar el proyecto, de forma

tal que el mismo fuese sufragado íntegramente con fondos

públicos, solicitándole una cantidad que oscilase entre

300.000 y 400.000 E. Jaume Matas atendió dicha solicitud con

150

el objetivo de contar con un medio periodístico afín al mismo

y a su partido político y acordó que le concedería el máximo

de subvención posible para crear y desarrollar……”

No se opone a la existencia de esa petición de apoyo

económico para un proyecto empresarial, el hecho de que, tras

el resultado de la prueba practicada, resultara colmadamente

acreditado que el proyecto mismo no era el periódico digital,

sino la agencia de noticias, cuya existencia y funcionamiento

como tal fue indudable (y razón por la cual, las Acusaciones

eliminaron el delito de Prevaricación –que imputaban al Sr.

Matas y al Sr. Alemany-).

Y no se opone tampoco a advertir la concurrencia de los

restantes elementos típicos (mayormente explicitados en las

conclusiones definitivas) : la influencia sobre la autoridad,

inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a

cabo sobre otra para inclinarla en su proceso motivador; y el

prevalimiento subyacente a esta influencia sobre el

Presidente, en tanto el Sr. Alemany explotó su concurso

intelectual como discursista y asesor, conocedor que era

considerado por el Sr. Matas sino como imprescindible, al

menos como un servicio altamente valuoso en su actuación

pública como Presidente del Govern; y la intervención del

Presidente fue demandada para conseguir finalmente una

resolución que le generara indirectamente un beneficio

económico. Todos esos elementos se hallaban inequívocamente

explícitos e implícitos en el escrito de acusación

provisional. Al punto que, tras haberse dado traslado del

escrito de conclusiones definitivas a las defensas en horas de

la mañana; concedido a éstas el tiempo que estimaron oportuno

para su examen, y evacuar después sus propias conclusiones, e

informar la defensa del Sr. Alemany al siguiente día, el

letrado defensor la mas mínima alusión efectuó en referencia a

la potencial vulneración del principio acusatorio.

Por lo que atañe al art. 428, inciso último del C. Penal,

sus elementos quedan colmadamente acreditados. Concurre

151

subjetivamente en el Sr. Matas las notas contempladas en el

art. 24 del C. Penal; e influyó sobre otro funcionario (D.

Joan Martorell) sea prevaliéndose de su cargo como Presidente

del Govern, sea prevaliéndose de su relación jerárquica sobre

el mismo (en tanto funcionalmente dependía de la Presidencia)

para posibilitar el dictado de una resolución que

económicamente iba a beneficiar al Sr. Alemany.

No obsta a la conclusión anterior, que el funcionario

influido no fuera quien dictó la resolución concediendo la

subvención. Es comúnmente admitido el supuesto de que la

influencia se proyecte sobre un funcionario que posea

facultades próximas a la actuación resolutoria y

significativamente condicionantes de la misma, como es el

caso, pues nótese que fue la propuesta de resolución de D.

Joan Martorell, de 30 de junio de 2.006 la que determinó a la

Consejera a resolver en favor de la entidad Agencia Balear de

Noticias S.L.

Y nótese también que D. Joan Martorell había aceptado

incondicionalmente la instrucción del Presidente, al punto de

trasmitirla a la Sra. Portilla, funcionaria encargada de

llevar a cabo las puntuaciones de los proyectos de subvención:

dar a la subvención presentada el máximo de puntuación. Y ello

es lo que hizo la funcionaria, otorgando a la subvención

postulada 24,3 sobre 25 puntos del importe del proyecto.

Poco puede importar si esa mecánica también se siguió con

otros proyectos de subvención. Lo único que cumple advertir es

que esa instrucción pudo mediatizar la imparcialidad en el

objetivo criterio a seguir por la funcionaria, dentro del

margen de discrecionalidad que permitían los criterios de

valoración del proyecto.

Cumple finalmente descartar que la decisión del Sr. Matas

se desenvolviera en el ámbito de una actuación política, según

152

alegó su defensa, y, por consiguiente quede al margen de la

tipicidad. Porque entiende la Sala que una cosa es ofrecer

apoyo institucional a un proyecto, por el interés público o

social que envuelva, y otra diferente es que ese apoyo se

traduzca en una suerte de promesa de financiación del mismo,

cueste lo que cueste, obvio es, dentro del marco delimitador

normativo y según necesidades proyectadas del beneficiario. Es

precisamente ese traslado indiscriminado de “darle la máxima

puntuación posible” al proyecto del Sr. Alemany (desconociendo

además sus puntuales términos, como no podía ser por menos)lo

que a criterio del Tribunal extravasa abiertamente el ámbito

político para incidir en el ámbito penal.

Delito de falsedad en documento mercantil : Trasladando en

lo menester aquí precedentes consideraciones efectuadas sobre

el tipo en cuestión, procede efectivamente estimar perpetrado

un delito continuado de falsedad en documento mercantil,

previsto y penado en el art. 392 en relación al art. 390.1.2?

y 74 del C. Penal. Sin estimarse preciso examinar

pormenorizadamente el cúmulo documental de facturas, es

suficiente para la Sala detenerse en las facturas de 1 de

septiembre, 1 de octubre y 1 de noviembre de 2.006, por

importes de 480,80 E cada una, que, bajo el inveraz concepto

de “por colaboraciones periodísticas” y a cargo de la Agencia

Balear de Noticias S.L. elaboró el acusado Sr. Alemany,

presentándolas a la firma de su sobrino D.

y que después aportó a la Consejería de Relaciones

Institucionales para ser abonadas a cuenta de la subvención

concedida, por no acudir a las suscritas por el Díaz Yague a

instancia del Sr. Alemany, y por trabajos no efectuados para

la Agencia de Noticias Balear SL..

Dada su activa e imprescindible actuación para que su

sobrino estampase su firma sobre la documental que el propio

Sr. Alemany le presentó, ya confeccionada, queda

automáticamente descartada la hipótesis típica propugnada por

153

las acusaciones, bien que con carácter subsidiario. La

posibilidad de sanción, por el art. 393 del C.Penal (uso de

documento falso) queda reservada para aquellos que son ajenos

a la planificación y elaboración falsaria, lo cual obviamente

no es el caso.

DECIMOSEXTO.- En cuanto a la responsabilidad penal, del

delito previsto en el art. 428 C.P. deberá responder en

concepto de autor D. Jaume Matas Palou.

Del delito previsto y penado en el art. 429 C.Penal,

deberá responder en concepto de autor D. Antonio Alemany

Del delito continuado de falsedad en documento mercantil,

deberá responder en concepto de inductor/cooperador necesario

D. Antonio Alemany.

DECIMOS?PTIMO.- Entrando ya a considerar la concurrencia

de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,

procede indicar que la Sala se halla vinculada al principio

acusatorio.

Primero.- Con ello quiere indicar que, aun cuando proceda

estimar concurrente en D. Joan Martorell la atenuante

analógica a la de confesión del art. 21.7 (tras L.O. 5/2010)

en relación con el art. 21.4, y la atenuante de reparación del

daño del art. 21.5, a la Sala se le ofrece difícil contemplar

la concurrencia de sus presupuestos.

El art. 21.5 establece como circunstancia atenuante “ la

de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a

la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del

procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto de

juicio oral”.

Con arreglo a ello, es llano que el único acto que

satisfaría las exigencias típicas, sería la consignación

documentada al folio 4.367, fechada el 4 de febrero de 2011,

en que se consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción n?

154

3 la cantidad de 1.917. La restante, que obran al folio 845

del Rollo de Sala y el aval bancario, que obra en la pieza

conjunta de situación personal y de responsabilidad civil,

habrían de quedar extramuros de tal consideración; la una,

porque se efectuó avanzado ya el juicio oral; la otra, porque,

no cabe asimilar el afianzamiento de la responsabilidades de

contenido económico que pueden derivarse de un proceso penal

(en tanto promesa o garantía de hacerlo en el futuro) con que

el pago o consignación de su importe en favor de la

víctima/perjudicada haya ocurrido efectivamente con

anterioridad al acto de juicio (entre otras, SS.TS 15 marzo

2.005, 3 abril 2006, 4 marzo 2.010).

Y, habría de seguir a lo anterior, por lo que respecta a

la atenuante analógica a la confesión del 21.4, que, si bien

ésta se ha producido ya en el seno del procedimiento, y el

acusado y su defensa han concordado las conclusiones

definitivas de las Acusaciones, teóricamente ni siquiera éstas

se acomodan a lo reconocido por D. Joan Martorell, quien ha

limitado su participación a extremos inverosímiles, dejando de

ser totalmente veraz en determinados aspectos de su

declaración atinente al caso Concurso mayor.

Segundo.- En D. Miguel Romero de la Cerda, procederá

estimar concurrente la atenuante de reparación del daño del

art. 21.5 atendida la consignación efectuada y documentada al

folio 520 Rollo de sala, y la atenuante analógica a la

confesión del art. 21.7 en relación al n? 4 del art. 21 C.P.,

siéndole además de aplicación lo dispuesto en el art. 65.3, en

relación a los delitos de malversación, prevaricación, y

falsedad en documento oficial.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas en el

resto de acusados. Se postuló no obstante la aplicación del

art. 65.3 en D. Antonio Alemany.

155

DECIMOOCTAVO.– Las acusaciones pública y particular,

excepto en los delitos de fraude a la administración y tráfico

de influencias, estiman perpetrados todos los restantes

delitos en continuidad delictiva, y, por mor de lo prevenido

en el art. 77 (concurso medial), han solicitado una única

pena.

Primero.- Desde ese básico planteamiento, coincide la Sala

en estimar el concurso real atinente al delito de tráfico de

influencias; mas discrepa de tal conclusión por lo que

respecta al delito de fraude a la Administración, considerando

que, al ser meramente instrumental, debe ser apreciado en

concurso medial con el delito de malversación.

En términos generales el TS afirma la concurrencia en

concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal

de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de

otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera

contingencia dependiente de la voluntad del autor. ?El art. 77

se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte

del autor? STS 1670/2002, de 18 Dic. Este criterio admite

excepciones, así en la STS 1632/2002, de 9 Oct., con cita de

otras de la Sala, afirma que ?la determinación de cuándo un

delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser

valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en

relación específica con el fin último perseguido por el autor

o autores de los diferentes hechos delictivos.?

El art. 77 del Código Penal de 1.995, correspondiente al

71 del anterior texto legal, contempla dos diferentes figuras

de concursos de delitos para los que establece la misma regla

punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de

otro, realmente lo que regula es un concurso real con los

efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es

llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La

fundamentación del tratamiento punitivo radica en la

existencia de una unidad de intención delictiva que el

156

legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad

del autor no es suficiente para la configuración de este

concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación

concursal medial se producirá cuando la relación sea

necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos

sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor

facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la

conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del

criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo

imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los

hechos delictivos concurrentes.

La dificultad para determinar la existencia, o no, del

concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la

expresión de ?medio necesario? que exige el presupuesto del

concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde

el caso concreto exigiendo que la necesidad exista

objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da

esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad

absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes

en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de

dos leyes en aplicación simultánea.

Parece que un criterio seguro para la determinación de la

?necesidad? es el de comprobar si en el caso concreto se

produce una conexión típica entre los delitos concurrentes.

Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la

estafa, el engaño típico se materializa a través de otro

delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc.,

teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal

y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la

consideración de delito instrumental.

Desde la perspectiva expuesta, considera el Tribunal que,

al ser un delito de simple actividad el delito de fraude a la

administración, tendencialmente dirigida cualquiera de sus

modalidades típicas a “defraudar a cualquier ente público”, si

llega a concretarse o materializarse esa defraudación en el

157

delito de malversación, necesariamente debe ser estimado el

delito de constante referencia en concurso medial con el

delito de defraudación. Es mas, ninguna razón ofrecieron las

acusaciones para resolver al margen del criterio establecido

en la STS de 18 febrero 2003, con cita de las de 27 septiembre

2002 y 16 febrero de 1.995.

Segundo.- A partir de lo anterior, cumple efectuar una

serie de precisiones, conforme recuerda la STS de 10 julio

2.010 : El artículo 77.2? del Código Penal dispone que ” ….

en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena

prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder

de la que represente la suma de las que correspondería aplicar

si se penaran separadamente las infracciones”. La

jurisprudencia, mayoritariamente ha admitido que el precepto

consagra una doble opción, de forma que el Tribunal debe

realizar un doble cálculo en función de las circunstancias de

todo tipo que concurran en cada caso. Así, la STS n? 878/2009,

de 7 de setiembre. En la STS n? 745/2005, de 16 de junio, se

decía que “El artículo 77 del Código Penal , al regular el

concurso ideal establece una regla penológica de carácter

general al disponer que en estos casos se aplicará la pena

correspondiente a la infracción más grave, en su mitad

superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior

disposición, consistente en que la pena resultante de la

aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que

resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en

cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se

trata de una regla que supone un cierto favorecimiento

penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente

a los del puro concurso real, pues no permite la imposición

separada de las penas correspondientes a cada delito en el

máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes

en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal , ya

que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla

general con carácter prioritario sin infringir el límite que

158

se establece a la misma. La doctrina de esta Sala ha entendido

que para realizar los cálculos que resultan obligados a

consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la

individualización de la pena para cada uno de los delitos

cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena

concreta que correspondería a cada uno de ellos según los

razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado,

prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De

esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál

sería la pena a imponer a cada delito separadamente

considerado en atención a los criterios contenidos en los

artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez

determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77 ,

pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al

delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de

las que correspondería aplicar si se penaran separadamente

ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente

precisadas en el caso concreto. En numerosos casos será

posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías.

Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el

particular (STS núm. 11/2004, de 15 de enero)”.

Y en la STS n? 1047/2006, de 9 de octubre, se argumenta

que “…comparación debe hacerse en atención a las penas que

habría impuesto efectivamente el Tribunal”.

Tercero.- En ese obligado paso previo, habrá de concretar

la Sala cuales serían las penas que procedería imponer por

cada uno de los delitos. Ocioso resulta indicar en el supuesto

de autos –dado que ya ninguno de los acusados ostenta la

cualidad prevenida en el art. 24 del C. Penal- que cualquier

pena privativa de libertad es mas grave que cualquier otra

privativa de otros derechos.

A) Así en concreto, para el acusado D. Jaime Matas Palou,

la Sala deberá partir de las siguientes consideraciones: 1?/

159

De una parte, que no concurren en él circunstancias

modificativas de responsabilidad; 2?/ que ninguna de las

acusaciones ha demandado la aplicabilidad de lo dispuesto en

el art. 65.3 del C. Penal, cuando, por su responsabilidad en

calidad de inductor de los delitos prevaricación,

malversación, falsedad en documento oficial, habría de ser

considerado también “extraneus”, (lo que no es incompatible

con ser, también, Autoridad o funcionario público). Con todo

la Sala no estima oportuno hacer aplicación de la previsión

que incorpora, y que es siguiente tenor “ “Cuando en el

inductor o cooperador necesario no concurran las condiciones,

cualidades o relaciones personales que fundamentan la

culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer

la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la

infracción de que se trate”. Y no lo considera, porque

entiende quien ostenta la máxima autoridad administrativa en

la Comunidad Autónoma, ostenta a su vez el máximo deber

respecto de ella, lo que se traduce en el máximo plus de

reprochabilidad cuando se hace un uso torticero de alguna de

las estructuras que conforman la Administración misma. Debe

pues servir a la Administración, nunca servirse de ella.

Mas, por la interrelación combinada de lo anterior,

tampoco ninguna razón adicional se ofrece a la Sala para

superar el mínimo legalmente imponible. Y así :

Delito de malversación continuada : Como recuerda la STS

de 17 de mayo de 2.007, el delito de malversación de caudales

públicos tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito

contra la Administración pública, razón por la cual forma

parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en

relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u

omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en

definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art.

432 , consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una

estructura similar a las de varias de las figuras delictivas

160

comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título

XIII del mismo Libro II que regula “los delitos contra el

patrimonio y el orden socioeconómico” (hurtos, robos, estafas,

apropiaciones indebidas).

Siendo ello así, pivota sobre la cuestión la aplicabilidad

al evento presente del art. 74.1 ó del art. 74.2 del C. Penal.

En la reunión de Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo celebrada el 30 de octubre de 2007 se adoptó el

acuerdo siguiente:

“El delito continuado siempre se sanciona con la mitad

superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no

se determina en atención a la infracción más grave, sino al

perjuicio total causado.

La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto

cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble

valoración.”

En el evento presente, es parecer del Tribunal que la

responsabilidad por el delito continuado debe quedar

circunscrita al ámbito del art. 74.2 del C. Penal. A la

cantidad de 8.725,64 E (en tanto importe de las comisiones

cobradas por Nimbus Publicidad SL) se llega por la periódica

adición mensual de 198,31 E . Aplicar por tanto la pena del

art. 432.1 en su mitad superior, habría de incidir en la

ilicitud de la doble valoración (principio “non bis in idem”),

considerando la Sala que, en sede penológica, no cabe atender

a la extralimitación unilateral a la que acudió la entidad

Nimbus Publicidad S.L.

Por lo dicho precedentemente, la pena sería de 3 años de

prisión.

161

Delito de prevaricación: sancionado sólo con pena de

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo

de 7 a 10 años.

Delito continuado de falsedad en documento mercantil :

sancionado con pena de 6 meses a 3 años; en su mitad superior

(art. 74.1) resultaría una pena mínima de 1 año y 11 meses

prisión.

Delito continuado de falsedad en documento oficial:

sancionado con pena de 3 a 6 años; en su mitad superior (art.

74.1), resultaría una pena de 4 años, 6 meses y 1 día.

Delito de fraude a la administración: sancionado con pena

de 1 a 3 años; resultaría una pena mínima de 1 año de

prisión.

El delito más grave es, por tanto, el delito continuado de

falsedad en documento oficial. Y, computado en la mitad

superior de su mitad superior –de 4 años y 6 meses, a 6 años)

arrojaría un resultado penométrico de 5 años, 3 meses y 1 día

(art. 77.2 C. Penal), y resultado que no excedería la suma de

las penas que se pudiera imponer, de penarse separadamente los

delitos. Y, al margen de esa concreta pena de prisión, deberá

imponerse las restantes igualmente previstas en el art. 390

C.P.

Por todo ello, considera el Tribunal que procede imponer a

D. Jaume Matas Palou , por los delitos continuados de

prevaricación, falsedad en documento oficial, falsedad en

documento mercantil, delito de fraude a la administración

todos ellos en concurso medial con un delito continuado de

malversación de caudales públicos, la pena de 5 años, 3 meses

y 1 día de prisión; multa de 19 meses y 15 días, a razón de

una cuota diaria de 9 E ( cantidad que se estima congrua al

ser notorio que se halla pendiente de subasta todos sus bienes

a resultas del impago de la garantía bancaria depositada para

162

eludir la prisión provisional); e inhabilitación especial para

cargo público por tiempo de 5 años y 1 día, que habrá de

comportar, de conformidad a lo previsto en el art. 42 .P. y

Jurisprudencia interpretativa, la imposibilidad de obtener

durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo,

referido a la Administración Pública, autonómica, insular o

local, así como la pérdida de los honores y atenciones

protocolarias pertinentes establecidas en la Disposición

Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno

de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición

Final Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.

Por el delito de tráfico de influencias, opta el Tribunal

por imponer la pena mínima, que habrá de ser dentro de la

mitad superior de la misma (de 6 meses a 1 año, multa del

tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, de

conformidad a lo previsto en el art. 428 en su redacción

anterior a la L.O. 5/2010, por ser mas beneficioso), esto es,

la pena de 9 meses y 1 días de prisión.

Por lo que atañe a multa, las acusaciones la cifran en la

cantidad de 280.000 E, mas sin haberse explicitado la

procedencia de tal cuantía, ni cálculos efectuados sobre el

beneficio; dicha cantidad, tanto puede provenir de estimarse

como beneficio –ilicito- obtenido de la subvención la cantidad

de 136.121,98 E, con lo que la multa se hallaría impuesta

efectivamente, en la mitad superior, como proceder del importe

total subvencionado (272.243,97 E) en cuyo caso, la pena se

situaría en el tanto y no se ajustaría a las previsiones

legales.

Al efecto, entiende la Sala que el concepto “beneficio” no

puede ir referido al monto económico de la cantidad

subvencionada, sino al beneficio que, a través de ella, haya

podido obtener el particular. Y ello reconduce de nuevo la

cuestión, indirectamente, al tema suscitado con ocasión del

delito de fraude a las subvenciones, bien que con ciertos

163

matices, porque, una cosa es que no haya podido afirmarse que

con la cantidad pública entregada a la Agencia de Noticias SL

se haya desviado una cantidad superior a 120.000 E, y otra

diferente es que de lo actuado, existan partidas sobre las

que, inequívocamente, y sin necesidad de efectuar cálculos,

puede afirmarse un palmario beneficio para el particular. Y

ello resulta de las cantidades percibidas por D. Miguel

(en total 1.225,96 E.) y de las percibidas por D.

Roberto Díaz Yague (1.020 E, 352 E, 352 E y 352 E, en total

2.076) lo que ofrece un resultado total de 3.331,96 E. Ese

habría de ser el tanto; el duplo, 6.663,92 E. Cabe cifrar por

tanto el beneficio obtenido en 6.000 E. que se halla en la

mitad superior. Y esa será la cuantía de la multa a imponer,

que, en caso de impago, arrastrará una responsabilidad

personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad.

Y, en cuanto a la inhabilitación especial para cargo

público, la cifra el Tribunal en 4 años, 6 meses y 1 día, que

habrá de comportar, de conformidad a lo previsto en el art. 42

.P. y Jurisprudencia interpretativa, la imposibilidad de

obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo,

referido a la Administración Pública, autonómica, insular o

local, así como la pérdida de los honores y atenciones

protocolarias pertinentes establecidas en la Disposición

Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno

de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición

Final Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.

B) Por lo que respecta al acusado D. Antonio Alemany, las

partes acusadoras han interesado la aplicabilidad del art.

65.3 del C. Penal. Procederá por igual determinar cual sería

la pena imponible en relación a los delitos perpetrados,

propugnados en concurso medial.

Delito continuado de malversación: Trasladando aquí en lo

menester las consideraciones precedentemente efectuadas en

164

torno al delito continuado, y a diferencia del supuesto

contemplado para el anterior acusado, considera la Sala que

debe hacer aplicación de lo prevenido en el art. 74.1.

No se daría aquí el supuesto de doble valoración

proscrita, porque, sobre la cantidad total por importe de

comisiones (8.725,64 E) habría de adicionarse otra también

malversada (11.550), derivada del caso “contrato menor”. Por

tanto, la pena imponible habría de situarse en la mitad

superior de la prevista en el art. 432.1 del C. Penal, esto

es, de 4 años, 6 meses y 1 dia a 6 años.

Delito de prevaricación: sancionado sólo con pena de

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo

de 7 a 10 años.

Delito continuado de falsedad en documento mercantil :

sancionado con pena de 6 meses a 3 años; en su mitad superior

(art. 74.1) resultaría una pena mínima de 1 año y 11 meses

prisión.

Un único delito de falsedad en documento oficial:

sancionado con pena de 3 a 6 años; al no concurrir

circunstancias modificativas, nada habría de obstar a imponer

la pena mínima de 3 años de prisión.

El delito más grave es, por tanto, el delito continuado de

malversación de caudales públicos. Y, computado en su mitad

superior –de 4 años y 6 meses, a 6 años) arrojaría un

resultado penométrico de 5 años, 3 meses y 1 día (art. 77.2 C.

Penal ), y resultado que no excedería la suma de las penas que

se pudiera imponer, de penarse separadamente los delitos.

A partir pues de la precedente premisa, y aplicando la

pena inferior en grado, por mor de lo prevenido en el art.

65.3 del C. Penal, la pena imponible abarcaría un resultado

comprendido entre 2 años, 7 meses y 15 días a 5 años y 3

165

meses. Dentro de ese abanico, optará la Sala por imponer la

pena de 3 años de prisión, que se halla dentro de la mitad

inferior de la misma. Por lo que a la pena de inhabilitación

absoluta se refiere, y degradada en un grado a aquella que

correspondería imponer (9 años, en tanto mitad superior de la

mitad superior, de entre el marco comprendido entre los 6 y 10

años), quedará cifrada en la de 4 años y 7 meses.

Y, por lo que respecta al delito de tráfico de influencias

agravado, siempre con arreglo a lo prevenido en el art. 429 en

su redacción anterior a la operada por L.O. 5/2010, por ser

más beneficiosa, procederá imponerle la pena de 9 meses y día

de prisión, y multa de 6.000. E (trasladando en lo menester

aquí precedentes consideraciones efectuadas en relación al

acusado Sr. Matas); multa que, en caso de impago, conllevará

una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de

privación de libertad.

C) Por lo que respecta a D. Joan Martorell, es preciso

indicar con carácter previo, que implícitamente se conformó

con las penas postuladas por el Ministerio Fiscal, y éstas

fueron conformadas por su defensa. Pese a ello, entiende el

Tribunal, en congruencia con lo precedente expuesto, que el

delito de fraude a la administración no puede ser penado en

concurso real sino medial al delito de malversación, respecto

del cual son también instrumentales los delitos de

prevaricación, y falsedad. Por tanto, como corolario de lo

expuesto, va a acudir el Tribunal a imponer una única pena. Y,

en esa tesitura, la Sala va a prescindir de efectuar cálculos

semejantes a los precedentes, pues, con arreglo a lo prevenido

en art. 66 regla segunda, al concurrir 2 atenuantes

específicas, es posible degradar hasta 2 grados la pena

imponible; la pena de prisión postulada por las Acusaciones (

1 año y 6 meses de prisión), es muy ligeramente superior al

mínimo legal; no así la pena de inhabilitación absoluta (8

166

años) que no ha sido degradada convenientemente, por lo que

procederá que quede cifrada en la de 3 años.

D) Por lo que respecta a D. Miguel Romero de la Cerda,

análogas consideraciones procede efectuar por lo respecta al

delito de fraude a la administración, que debe ser estimado en

concurso medial al delito de malversación, respecto del cual

son también instrumentales los delitos de prevaricación y

falsedad documental. Por tanto, como corolario de ello,

impondrá una única pena por el concurso medial, según lo

postulado por el Ministerio Fiscal, que atiende a lo prevenido

en el art. 65.3 y al art. 66, regla 2?, lo que, en su

conjunto, permite degradar hasta 3 grados la pena imponible.

DECIMONOVENO.- En sede de responsabilidad civil, y con

arreglo a lo prevenido en los arts. 109 y concordantes

siguientes, por lo que respecta al Caso Concurso, procederá

condenar a D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany, D. Miguel

Romero de la Cerda y D. Joan Martorell, a que solidariamente

indemnicen a la Comunidad Autónoma en la cantidad de 8.725,64

mas la de 4.591 E., en total 13.316,64 E.

Aunque la última cantidad citada se ofrece en principio

únicamente imputable al Sr. Romero, esa singular partida ha

sido concreción del peligro creado por los restantes acusados

con su conducta, por lo que todos deben responder de todos los

perjuicios causados; otra cosa diferente es que, desde el

aspecto estrictamente penal, ello se haya tenido en

consideración a efectos de modular su responsabilidad penal.

Internamente, no se ofrecen méritos bastantes (respecto de

la cantidad de 8.724,64) que impidan distribuir por iguales

partes la cuota de que deban responder; por el contrario, será

de exclusivo cargo del Sr. Romero la cantidad de 4.591 E.

167

Por lo que atañe al caso Contrato Menor, D. Joan Martorell

y D. Antonio Alemany responderán solidariamente frente a la

Comunidad Autónoma, del pago de 11.550 E. Internamente entre

sí, responderá exclusivamente D. Antonio Alemany.

VIG?SIMO .- Que con arreglo a lo prevenido en el art.

120.4 del C. Penal, procederá declarar la responsabilidad

civil subsidiaria de la entidad Nimbus Publicidad S.L. y

Consultores de Información de Baleares S.L. respecto del pago

de 13.316,64 E (caso concurso). Aunque no personadas en la

causa, se les dio traslado del escrito de acusación, y en el

acto de juicio oral estuvieron debidamente representadas por

sus legales representantes, expresamente convocados en tal

condición.

Por igual, procederá declarar la responsabilidad civil

subsidiaria de la entidad Consultores de Información de

Baleares S.L. respecto de la cantidad de 11.550 E (caso

contrato menor).

Se absuelve a las entidades Agencia Balear de Noticias SL

y Libbal Comunicación SL de la responsabilidad civil

subsidiaria demandada (caso subvención).

VIG?SIMOPRIMERO.- Que al no haberse sustentado

definitivamente acción penal contra D?. Dulce Linares Astó, el

principio acusatorio obliga, sin más trámites, a dictar un

pronunciamiento absolutorio por los delitos de que venía

provisionalmente acusada. La retirada de acusación respecto de

D?. Dulce Linares, habría de haber sido también formalmente

extensible a D?. María Umbert, en tanto venía provisionalmente

acusada de otro delito de malversación, prevaricación y fraude

a la Administración; con todo, el desliz de los escritos

definitivos de las Acusaciones, no va a impedir que la Sala

formalmente la absuelva de los precedentes delitos.

168

VIG?SIMOSEGUNDO.- Que con arreglo a lo prevenido en el

art. 123 C.P. y 240 de la L.E.Cr., procede imponer a los

acusados las costas procesales pertinentes, así como declarar

de oficio las restantes correspondientes a los acusados

absueltos.

F A L L O

1?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D?. Dulce Linares Astó

de un delito de malversación y un delito continuado de

prevaricación, de que venía provisionalmente acusada.

2?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jaume Matas Palou

de dos delitos de prevaricación, dos delitos de falsedad en

documento mercantil y dos delitos de malversación de caudales

públicos.

3?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D?. María Umbert, de

dos delitos de Prevaricación y un delito de malversación de

caudales públicos en continuidad delictiva y un delito de

fraude a la Administración.

4?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Antonio Alemany

Dezcallar de un delito de prevaricación, un delito de

malversación de caudales públicos, un delito de falsedad en

documento mercantil, un delito de fraude a la Administración,

un delito de falsedad en documento oficial, y un delito de

fraude en las subvenciones.

5?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Joan Martorell de

un delito de falsedad en documento mercantil en continuidad

delictiva.

6?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jaume Matas Palou

en concepto de autor, por inducción, de un delito de un delito

de fraude a la Administración, de un delito continuado de

169

falsedad en documento oficial, un delito continuado de

falsedad en documento mercantil, y un delito continuado de

prevaricación en concurso medial con un delito continuado de

malversación, sin la concurrencia de circunstancias

modificativas, a la pena única de 5 años, 3 meses y 1 día de

prisión; multa de 19 meses y 15 días, a razón de una cuota

diaria de 9 E; e inhabilitación especial por tiempo de 5 años

y día, para cualquier cargo electivo, referido a la

Administración Pública, autonómica, insular o municipal, así

como la pérdida de los honores y atenciones protocolarias

pertinentes establecidas en la Disposición Adicional Primera

de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes

Balears, parcialmente modificada por la Disposición Final

Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.

Y en concepto de autor de un delito tráfico de influencias

agravado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas,

a la pena 9 meses y 1 días de prisión; multa en cuantía de

6.000 E y, en caso de impago, a una responsabilidad personal

subsidiaria de 1 mes ; inhabilitación especial para cualquier

cargo electivo por tiempo de 4 años, 6 meses y 1 día, referido

a la Administración Pública autonómica, insular o municipal,

así como la pérdida de los honores y atenciones protocolarias

pertinentes establecidas en la Disposición Adicional Primera

de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes

Balears, parcialmente modificada por la Disposición Final

Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.

7?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Antonio Alemany

Dezcallar por un delito de prevaricación, delito de falsedad

en documento oficial, delito continuado de falsedad en

documento mercantil en concurso medial con un delito

continuado de malversación de caudales públicos, sea en

concepto de autor o de cooperador necesario, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena única

170

de 3 años de prisión, y a la de inhabilitación absoluta por

tiempo de 4 años y 7 meses.

Y en concepto de autor de un delito de tráfico de

influencias agravado, sin la concurrencia de circunstancias

modificativas, a la pena de 9 meses y día de prisión, y multa

de 6.000. E que, en caso de impago, conllevará una

responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de

libertad.

8?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Joan Martorell Bonet,

por delito continuado de prevaricación, fraude a la

administración, continuado de falsedad en documento oficial,

continuado de falsedad en documento mercantil en concurso

medial con un delito continuado de malversación de caudales

públicos, sea en concepto de autor o de cooperador necesario,

con la concurrencia de las circunstancias modificativas

atenuante analógica a la de confesión y la de reparación del

daño, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación

absoluta por tiempo de 3 años, así como al pago de 25/ 240

partes de las cotas procesales.

9?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Miguel Romero de la

Cerda por delito continuado de prevaricación, continuado de

falsedad en documento mercantil, delito de fraude a la

administración en concurso medial con un delito continuado de

malversación de caudales públicos, con la concurrencia de las

circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica a

la de confesión, a la pena de 1 año, 1 mes y 15 días de

prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 3 años.

10?/ Se imponen a D. Jaume Matas Palou las 85/240 partes

de las costas procesales; a D. Antonio Alemany, las 65/ 240

partes de las mismas; y a D. Joan Martorell y D. Miguel Romero

de la Cerda, cada uno de ellos, las 25/240 partes de las

costas. Se declaran de oficio las restantes costas.

171

11?/ D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany, D. Miguel

Romero de la Cerda y D. Joan Martorell, solidariamente

indemnizarán a la Comunidad Autónoma en la cantidad de

8.725,64 mas la de 4.591 E., en total 13.316,64 E.

Sobre la cantidad de 8.725,64, responderán internamente

los acusados, por iguales cuotas; de la cantidad de 4.591 E

responderá exclusivamente D. Miguel Romero.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las

entidades Nimbus Publicidad S.L. y Consultores de Información

de Baleares S.L.

D. Antonio Alemany y D. Joan Martorell, indemnizarán

solidariamente a la Comunidad Autónoma en la cantidad de

11.550 E. Internamente, responderá exclusivamente D. Antonio

Alemany. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la

entidad Consultores de Información de Baleares S.L.

12?/ Se Absuelve a las entidades Agencia Balear de

Noticias S.L. y Libbal Comunicación S.L. de la responsabilidad

civil subsidiaria demandada.

13?/ Se reserva a la Acusación Particular, Comunidad

Autónoma, las acciones de que se crea asistida para reclamar

aquellas cantidades indebidamente cobradas por la entidad

subvencionada Agencia de Noticias Balear S.L.

Se reserva a la Acusación Particular, Comunidad Autónoma,

las acciones de que se crea asistida para reclamar a la

entidad Agencia Balear de Noticias la cantidad de 1.225,96 E,

que, pagada por la administración autonómica, fue devuelta por

D. a la mercantil dicha.

14?/ Reclámese del Instructor las piezas de

responsabilidad civil relativas a D. Miguel Romero de la

Cerda; D. Jaume Matas Palou, y las entidades Nimbus Publicidad

172

S.L. y Consultores de Información de Baleares S.L.. Conclúyase

con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil de D.

Antonio Alemany.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

_________________________________________________________

Francesco Noto  Bufete de Abogados – Cosenza  – Italia

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