Vai al contenuto

Igualdad en el Codigo Penal entre las parejas homosexuales y las heterosexuales para el agravante de parentesco.

26 marzo 2012

Está fuera de toda duda que la relación estable a que se refiere el art. 23 Cpenal incluye tanto la pareja heterosexual como la homosexual, y ello en virtud de la Ley 13/2005 de 1 de Julio de reforma del C. Civil que reconoció el matrimonio entre personas de igual sexo en clave de absoluta igualdad que el matrimonio heterosexual.

 

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 136/2012

RECURSO CASACION (P) Nº:11799/2011 P

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia: 06/03/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los

Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional

que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de D.C.F., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares con fecha 27 de Septiembre de 2011, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, dimanante de la causa incoada por el

Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca bajo el nº 2/09, en cuya

sentencia se condena a D.C.F. como autor de un delito de homicidio, los Excmos.

Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y

Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dicho

recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca, incoó

Causa nº 2/09, contra D.C.F., y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia

Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, que por el procedimiento del Tribunal

del Jurado y con fecha 30 de Mayo de 2011 dictó sentencia en la meritada causa;

apelada dicha resolución por el antes citado D.C.F., la Sala de lo Civil y Penal del

Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia con fecha 27 de

Septiembre de 2011, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de

Hecho:

“II.- Concluido el acto del juicio, el Tribunal del Jurado de la Audiencia

Provincial de Palma de Mallorca, presidido por el Magistrado-Presidente Ilma.

Sra. Dª Mónica de la Serna de Pedro, en fecha 30 de mayo de 2011, dictó la

sentencia recaída en el Rollo nº 2/2010 de la Audiencia Provincial de Palma de

Mallorca, Sección Primera, que en su parte dispositiva establece: “De

conformidad con el veredicto de culpabilidad expresado por el Jurado, que debo

condenar y condeno a D.C.F., como autor responsable de un delito previsto y

penado en el artículo 138 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia

agravante de parentesco a la pena de 13 años e prisión con inhabilitación absoluta

durante el tiempo de condena. En materia de responsabilidad civil, D.C.F. deberá

indemnizar a los padres de la víctima, e la cantidad de 90.000 euros. Dicha

cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC. Se condena a D.C.F. al

abono de las costas originadas en el presente procedimiento. Para el cumplimiento

de la pena se le abonará al condenado el tiempo que hubiera estado privado de

libertad por esta causa. Únase a la presente sentencia el acta de votación del

Jurado.- III.- En dicha sentencia se declararon HECHOS PROBADOS de

conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: “1. El día

4/10/08 sobre las 21 horas, el acusado D.C.F. -mayor de edad en cuanto nacido el

día 5/02/78, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, privado de

libertad por esta causa desde el día de los hechos- y T.Z., regresaban al

apartamento que compartían sito en la calle Duque de Extremera nº 7, edificio Las

Palomas, apartamento 304 de la localidad de Palmanova, donde iniciaron una

discusión que derivó en pelea, lo que motivó que T. abandonara el domicilio 2.

seguidamente, el acusado, movido por la intención de acabar con la vida de T.Z.,

salió detrás de él y, alcanzándole por la espalda, cuando bajaba por las escaleras,

le cortó el cuello con un cuchillo de cocina de 32 centímetros, lo que le ocasionó

una herida corto punzante de degüello de 27 centímetros de longitud que le

provocó de manera inmediata la muerte por destrucción de centros vitales

cervicales. 3. En el momento de los hechos, D. C. F. y T.Z. mantenían una relación

sentimental”. (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de

las Islas Baleares, dictó el siguiente pronunciamiento:

“FALLO: 1º) Se estima en parte el recurso de apelación que D.C.F.

interpone contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado con fecha 30 de

mayo de 2011, sentencia que se revoca parcialmente.- 2º) Se condena al Sr. C. F.

en calidad de autor de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del

CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal, a la pena de DIEZ años de prisión, con la accesoria de inhabilitación

absoluta durante el tiempo de la condena.- 3º) Se confirman los demás

pronunciamientos de la sentencia recurrida.- 4º) Se declaran de oficio las costas

causadas por el presente recurso”. (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de

casación por el Ministerio Fiscal y la representación de D.C.F., que se tuvieron

por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las

certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el

correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio

Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo

del art. 849.1 LECriminal.

La representación de D.C.F., formalizó su recurso alegando los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió

los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por

turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28

de Febrero de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia del Tribunal del Jurado de Palma de Mallorca de 30

de Mayo de 2011, condenó a D.C.F. como autor de un delito de homicidio del art.

138 Cpenal concurriendo la agravante de parentesco a la pena de 13 años de prisión

con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado D. C. y T.Z., que a la

sazón mantenían una relación sentimental y compartían apartamento, tuvieron una

discusión que derivó en pelea, lo que motivó que T. abandonase el domicilio,

seguidamente D. salió tras él y le alcanzó en las escaleras del edificio, por la

espalda y le cortó el cuello con un cuchillo de cocina de 32 cms. que le ocasionó

una herida cortopunzante de degüello de 27 cms. que le provocó de inmediato, la

muerte.

Contra la sentencia del Tribunal del Jurado, se formalizó recurso de

casación por el condenado ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de

Justicia de las Islas Baleares que dictó sentencia el 27 de Septiembre de 2011, en el

que estimando, parcialmente, el recurso formalizado por D. C. eliminó la

concurrencia de la circunstancia de parentesco, fijando la pena en diez años de

prisión.

Es contra esta sentencia que se han formalizado dos recursos

independientes, y de signo contrario.

Por un lado, se formaliza recurso por parte de D. C., y por otro se formaliza

recurso por el Ministerio Fiscal.

Pasamos al estudio de ambos recursos.

Segundo.- Antes de entrar en el estudio del recurso, es preciso efectuar una

doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios

competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre, 1126/2003 de 19 de

Septiembre, la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero, 168/2009

de 12 de Febrero, 717/2009 de 17 de Junio y más recientemente la 85/2012 de 7 de

Febrero, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino

un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los

Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera

“policía jurídica” depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se

apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de

Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de

seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9

apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad “….la

Constitución garantiza…. la seguridad jurídica….” de ahí su naturaleza de recurso

extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la

Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma

en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa

nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de

apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las

Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y

cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España

el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86,

110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la

pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido

Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias

jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de

Junio y 116/2006 de 24 de Abril, vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de

casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el

Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para

la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22

de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado

un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos “….aspira a

colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple

suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena

impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior….”, lo que permite resituar la

casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley

–principio de legalidad y seguridad jurídica– máxime en casos como el presente en

el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de

casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de

denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro

modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo

que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito

de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello

supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por

tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del

recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y

1249/2009 de 9 de Diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así

se ha dicho en varias sentencias de esta Sala –SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004

ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de

inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta

cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta

cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación,

de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe

efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya

llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para

coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que

incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia

y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se

refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo

en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello

en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional –SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre

otras– que dicho examen debe efectuarse:

a) Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para

verificar que esta no sea irrazonable, y

b) Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las

conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la

interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial –art. 9-3º C.E.– integra el

núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por

la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial —

singularmente la libertad individual– lo que convierte el control casacional en el

medio de verificación y comprobación de que la decisión judicial está sostenida por

la prueba de cargo constituyendo una certeza más allá de toda duda razonable.

Tercero.- Recurso de D. C.

Está formalizado a través de tres motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos

constitucionales, denuncia el quebrantamiento de las normas y garantías procesales

ocasionando indefensión al recurrente, y anuda la denuncia a la decisión del

Presidente del Tribunal del Jurado que rechazó incluir en el objeto del veredicto

una pregunta al jurado relativa a si la muerte de T. pudo ser ocasionada por una

tercera persona, distinta de la del recurrente. Con esta pregunta se pretendía dar una

alternativa al Jurado distinta de las dos que se le formularon sobre si la muerte fue

causada por el recurrente, o si se debió a un suicidio.

Se trata de una cuestión que se planteó en la apelación y que fue rechazada

porque se trató de una nueva alegación defensiva que quedó extramuros de los

escritos de acusación y defensa.

Se dice en la sentencia de apelación que:

“….En sus respectivos escritos de delimitación del objeto del

enjuiciamiento, la acusación y defensa plantearon como únicas y contrapuestas

hipótesis explicativas del suceso, el suicidio del Sr. Z., o su muerte por el acusado,

y solo sobre ambas versó, correlativamente, la actividad del Plenario y la

discusión. La atribución del crimen a un tercero ignoto en trámites de conclusiones

definitivas constituye desde esta perspectiva una alegación defensiva nueva….”.

Y concluye el Tribunal de apelación en el f.jdco. segundo de la sentencia:

“….Por ello, la circunstancia de que la Magistrado-Presidente del Tribunal

no ampliara el objeto del veredicto en el sentido que solicitó el Letrado de la

defensa ninguna indefensión real pudo generar ni generó al acusado por hurtar

indebidamente de la deliberación y veredicto del Colegio de Jurados alguna

hipótesis favorable al interés de éste.

Pero es que, en último extremo, el objeto del veredicto incluye entre sus

varias proposiciones un texto prácticamente exacto al que postuló la defensa. Es

cierto que lo inserta en el capítulo del juicio de culpabilidad –propuesta tercera–,

y no en el del juicio de hecho. La propuesta judicial de veredicto, sin embargo, es

única, sus proposiciones se encuentran interrelacionadas en cuanto conciernen a

un mismo hecho delictivo y han de interpretarse en su conjunto. De ahí que, si se

reclamó de los jurados que eligieran ante la alternativa, bien de que el acusado

era culpable de haber causado intencionadamente la muerte a T.Z., bien de que no

fue la persona que cortó el cuello al Sr. Z. con intención de quitarle la vida, claro

está que se les puso en situación de tener que analizar y valorar la posibilidad de

que el delito fuera obra de otro autor, cual era el propósito que perseguía el

recurrente….”.

En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación

del Tribunal de Apelación que rechazó la denuncia del apelante. Hay que recordar

que a la hora de redactar el objeto del veredicto establece el art. 52 a) de la LOTJ

que el Presidente del Tribunal expondrá el hecho principal de la acusación “y

después narrará los de las defensas, pero si la consideración simultánea de

aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, solo incluirá una

proposición”.

Es claro que si la tesis acusatoria partía de la autoría del recurrente, y

además se recogía la tesis de la defensa del posible suicidio, no procedía la

inclusión –además– de que un tercero podía haber sido el causante de la muerte

por ser contradictoria a la tesis de la acusación, y de la propia defensa, y esta

omisión no le causó ninguna indefensión porque en definitiva la tesis de que el

recurrente no fuese el autor de la muerte ya estaba explícitamente consignada en la

tesis del suicidio, que suponía que el recurrente no fue el autor de la muerte, con lo

que en definitiva los jurados sí valoraron esta posibilidad.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente

aplicados los artículos 110 y 113 del Cpenal. Sostiene el recurrente en este motivo

que como los jurados no estimaron acreditado que el fallecido atendiese

económicamente a sus padres, no procedía fijar una responsabilidad civil ex delicto

en favor de los padres del fallecido que el Presidente del Tribunal fijó en 90.000

euros.

También se trata –como no podía ser menos– cuestión alegada y resuelta

en la apelación.

Se dice en el f.jdco. cuarto que la existencia de los padres del fallecido no

se cuestionó en el proceso y que incluso el propio motivo formalizado por el

recurrente, supone una explícita aceptación de su existencia.

En esta situación, se argumenta en la sentencia de apelación que la

responsabilidad civil ex delicto tiene una concreta proyección en los perjuicios

morales que ocasione el delito, y así es en efecto, bastando al respecto la cita del

art. 113 del Cpenal que no solo no está vulnerado con el pronunciamiento civil que

cuestiona el recurrente, sino que, precisamente, el pronunciamiento de abono de

90.000 euros tiene como fundamento el acatamiento a dicho artículo.

Razona la sentencia que “….la desaparición violenta de un hijo, claro está

que causa, per se a los padres un sentimiento de profunda aflicción y pena intensa

que integra un perjuicio resarcible a título de daño moral….”.

La denuncia debe ser rechazada, ya que el hecho de que no dependieran los

padres del hijo, no borra ni elimina el derecho a una compensación a título de daño

moral.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, denuncia la violación del derecho a la presunción de

inocencia. Como es lógico, la denuncia del recurrente se dirige contra la respuesta

dada a esta cuestión por parte del Tribunal de apelación. Pues bien, dicha sentencia

de apelación, estudia esta cuestión en el f.jdco. segundo –páginas 26 a 31 de la

sentencia–.

El Tribunal de apelación, partiendo de la ausencia de prueba directa sobre la

autoría del recurrente, tras recordar la doctrina de esta Sala y del Tribunal

Constitucional sobre la suficiencia de la prueba de indicios para constituir la prueba

de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia estudia

los indicios tenidos en cuenta en la sentencia del jurado para justificar el juicio de

certeza alcanzado sobre la autoría del recurrente.

Retenemos los siguientes párrafos de la sentencia de apelación:

“….La herida mortal, en primer lugar, tenía una longitud de 27 cms, se

iniciaba en la zona cervical más alta del lado izquierdo, junto a la mastoides

izquierda, penetraba en toda su extensión hasta la parte más profunda del cuello,

afectando ala cara anterior de las vértebras cervicales, seccionó a su paso todas

las estructuras musculares, neurológicas y vasculares existentes y tenía cola de

salida en la zona lateral derecha del cuello, en un punto algo más bajo de la

mastoides derecha. Las fotografías del cadáver tomadas durante la autopsia (fols.

413 y 414, en especial) ponen de manifiesto la magnitud del corte y el algo grado

de destrozo corporal que produjo. Tales extensión y profundidad, que

necesariamente requirieron aplicar sobre el arma una fuerza considerable de

manera sostenida, son difícilmente compatibles con la mecánica suicida, pues la

brusca pérdida de sangre subsiguiente al seccionamiento de los grandes vasos

debilita al suicida con rapidez. En los degollamientos, la mayor o menor

profundidad de la herida suele ser dato útil a la hora de identificar su etiología,

suicida o criminal. Las heridas propias del degüello suicida, asimismo,

acostumbran a tener dimensiones muy inferiores y a no sobrepasar el lado del

cuello en que se infligen. Los peritos forenses autores de la primera autopsia

mantuvieron con firmeza en el acto del juicio que un suicida no puede causarse

tamaña herida y, por ende, la condición homicida de la muerte del Sr. Z.. En

absoluto resulta irrazonable o aventurado que los jurados, en vista de las

características de la herida, aceptaran esta opinión.

En la pared situada cerca de donde reposaba la cabeza de la víctima y a

una altura cercana al metro y medio, la inspección ocular detectó la impronta de

dos manos manchadas de sangre, sangre que luego se averiguó pertenecía al Sr.

Z.. En la pared de la derecha de la escalera se observaron también otras dos

huellas de manos ensangrentadas a una altura parecida. No se pudo someter

dichas huellas a estudio dactiloscópico por carecer del dibujo y la calidad

precisas, por lo que se desconoce su autor. Sin embargo, dada la posición en que

quedó el cuerpo de aquél, tumbado sobre el rellano pero con las dos piernas

totalmente extendidas sobre los escalones y los brazos a lo largo del cuerpo, en

posición que denota que el Sr. Z. se desplomó cuando estaba en mitad de la

escalera, resulta físicamente imposible que hiciera él esas manchas. Es lógico, por

tanto, inferir de ellas la presencia activa en el lugar y momento del suceso de otra

persona, en cuyas manos había sangre del difunto.

El arma mortal, de otra parte, apareció en el siguiente rellano inferior de

la escalera, a 3,05 m de la izquierda del cadáver. Si se examina el reportaje

fotográfico que efectuó la Policía Judicial, es sin duda plausible desechar la

eventualidad de que el cuchillo hubiera llegado allí desde las manos del Sr. Z., más

aún por cuanto que el cuello de éste fue cortado usando una mano derecha, de

manera que, en el supuesto suicida, lo natural habría sido que el arma quedara en

el costado derecho del cuerpo y la pared.

En las proximidades del cuchillo y a su alrededor había, además, varias

manchas de sangre procedentes de goteo, de donde se desprende que las mismas

cayeron del arma cuando el cuchillo estaba a cierta altura sobre la vertical del

suelo. El dato corrobora que persona diferente de la víctima abandonó el arma en

dicho rellano, y así lo apreciaron los jurados.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la circunstancia de que el

degollamiento se produjera en mitad de la escalera entre los pisos primero y

segundo del inmueble ofrece un argumento que, en el contexto de los hechos,

refuerza la verosimilitud de la hipótesis criminal, ya que si, según la tesis

exculpatoria, el acusado salió corriendo del apartamento tras lograr zafarse de su

agresor, habría sido extraño que éste, ya decidido a matarse, saliera afuera

igualmente para acto seguido quitarse la vida en medio de la escalera en vez de

consumar de inmediato su propósito suicida en el interior de la vivienda….”.

Asimismo, tras descartar la tesis del suicidio, el Tribunal estudia los datos

que condujeron al Colegio de Jurados a estimar como autor de la muerte de T.Z. al

recurrente y en tal sentido se dice:

“….No es ya que falta cualquier indicio, por leve que resulte, que lleve a

sospechar de la intervención de un tercero en los hechos. Es que la manga derecha

y parte delantera de la camisa que llevaba el Sr. C. aparecieron manchadas con

sangre de la víctima, según ha establecido la prueba pericial biológica. Se trataba

de pequeñas manchas redondeadas causadas por gotas de proyección o

salpicadura. El dato revela, sin género de duda, que el acusado se halló muy cerca

del difunto en el momento en que éste recibía alguna herida sangrante. Aduce el

recurso que tal herida pudo ser, no sólo la brutal que cortó el cuello, sino también

la de la barbilla, la cual se habría ocasionado durante la pelea previa. El

argumento, sin embargo, no encaja en la versión de los hechos que relata el

acusado, pues implicaría que en la riña ya se empleó el cuchillo u otro objeto

cortante, circunstancia que el acusado jamás ha admitido. Aún más, siendo que el

acusado afirma que escapó de su compañero mordiéndole, el examen del cadáver

no desveló en las manos signos o vestigios cualesquiera de mordeduras, lo cual

desmiente las palabras del primero. El acusado se defendió del ataque del Sr. Z. de

otra manera. Cobra de este modo probabilidad que lo hiciera valiéndose de uno de

uno de los cuchillos que la inspección ocular encontró en el suelo, al lado de la

cama. De ser así, las heridas punzantes de barbilla y abdomen admitirían

explicación distinta que el intento autolítico. Hay que reconocer, con todo, que el

Colegio de Jurados declaró no probado por estrecha mayoría de cinco a cuatro

que el acusado hubiera sido el autor de ellas.

Frente a estos elementos, las objeciones que el recurso endereza contra el

veredicto del Colegio de Jurados no son determinantes. Respecto de la falta de

manchas de sangre del difunto en manos, uñas y pies del acusado, porque, si bien

la acción de degollar por fuerza mancha con sangre la mano y antebrazo de quien

empuña el arma, aquél tuvo ocasión de lavarse en el tiempo –una media hora,

parece que dijo al médico forense (fol. 109)– que medió desde que salió corriendo

de la finca y llegó al bar donde esperó la llegada de la Policía. No eliminan esta

posibilidad los restos de sangre seca propia que presentaba su mano izquierda.

Tenía una herida sangrante en la comisura del labio, y nada más normal que

tocársela o pasarse la mano por la boca de cuando en cuando. La ausencia de

huellas de pies desnudos en el pavimento se explica con facilidad por las pisadas

de las numerosas personas que entraron en la finca y se movieron por la escalera

al descubrirse el cadáver. En cuando al cuchillo, aunque es cierto que los únicos

cuatro puntos característicos que los peritos lograron individualizar en el pequeño

fragmento de huella que había en la empuñadura, insuficientes en orden a

establecer ninguna identidad, no se corresponden con el perfil dactiloscópico del

acusado, no lo es menos que los peritos tampoco aseguraron –en el plenario nadie

les dirigió esta pregunta– que esta falta de correspondencia descartaba con

seguridad que la huella pudiera pertenecer al Sr. C…..”.

Concluye el Tribunal de apelación que el veredicto del Colegio de Jurados

“no se encuentra desprovisto de toda base razonable”.

En este control casacional verificamos la consistencia de la valoración de la

relación de indicios enlazados que valoró el Colegio de Jurados y que superó el

control del Tribunal de apelación, cuyas argumentaciones, en este control

casacional alcanzan el canon de certeza propio de toda sentencia condenatoria, esto

es certeza más allá de toda duda razonable, y ello, tanto desde el canon de la lógica

como desde el de la suficiencia. Desde el primero porque de manera normal se

arriba a la autoría del recurrente, desde el de la suficiencia porque la conclusión no

es débil ni abierta, ni cabe otras hipótesis, sino que es cerrada y consistente. En tal

sentido, SSTEDH de 18 de Enero de 1978; 27 de Junio de 2000, Salvam vs.

Turquía ó 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turquía.

Del Tribunal Constitucional SSTC 31/81; 45/97; 135/2003; 187/2003;

263/2005 ó 117/2007, entre otras.

De esta Sala Casacional SSTS 1260/2006; 893/2007; 924/2007; 226/2009;

1333/2009; 104/2010 ó 679/2010, entre otras.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Su recurso está formalizado por un único motivo que encauzado por la vía

del error iuris denuncia como indebida la eliminación que llevó a cabo la sentencia

de apelación de la aplicación de la agravante de parentesco.

La sentencia de instancia, estimó que entre víctima y recurrente, existió una

relación sentimental y por ello aplicó la circunstancia mixta de parentesco como

agravante del art. 23 Cpenal.

El Tribunal de apelación estimó que no procedía tal aplicación porque,

según se razona en el f.jdco. tercero:

“….El art. 23 configura como una de esas circunstancias a la que concede

eficacia atenuante o agravatoria, según la distinta naturaleza del delito, hallarse

ligado de forma estable con el agraviado por análoga relación de afectividad que

el cónyuge. El concepto es mucho más restrictivo y exigente que la simple relación

amorosa, y que implica una exclusividad, una convivencia continuada y con

proyección de futuro y una intención firme de continuidad de vida que en absoluto

esta última comporta siempre.

En el presente supuesto, el relato fáctico de la sentencia se limita a afirmar

que los Sres C. y Z. mantenían una relación sentimental. Tan escueto aserto no

permite agravar la pena por razón de parentesco, por cuanto nada dice acerca de

la duración de esa relación afectiva, ni de si la misma perseguía propósito de

permanencia, ni, en general, de sus condiciones intrínsecas. Esta inexpresividad

jamás puede volverse en contra del acusado….”.

Ya anunciamos nuestra discrepancia con este razonamiento y, en

consecuencia, la admisión del recurso del Ministerio Fiscal.

El art. 23 Cpenal, en su redacción actual, se refiere a “….ser o haber sido el

agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por

análoga relación de afectividad….”.

La redacción actual tiene su origen en la L.O. 11/2003 que sustituyó la

referencia a la “forma permanente” por “forma estable” en relación a la relación de

afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que por relación de afectividad,

debe estimarse:

a) Existencia de una relación asimilada a la matrimonial ya sea la pareja

heterosexual o como –es el caso de autos– pareja homosexual, aquí de dos

varones, C. el recurrente, y Z. la víctima, y

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o

vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas –STS 216/2007–,

por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone

que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la

víctima.

Esta circunstancia de parentesco, tiene su proyección más típica en los arts.

153, 171-4º y 173 Cpenal en relación a la violencia de género. En concreto, en el

art. 173-2º, se recoge la expresión “….el que habitualmente ejerza violencia física o

psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya

estado ligado a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia….”.

Volviendo a la atenuante del art. 23 es cierto que se exige una relación

estable, nota que debe ser analizada caso a caso y en atención a las circunstancias

concretas.

En este sentido, la sentencia de apelación excluye la agravante porque la

referencia en el factum de la sentencia es muy escueta, sin que aparezca la nota de

la perdurabilidad, el compromiso y el proyecto de vida en común.

Sin perjuicio de reconocer que en el factum solo se contiene esa referencia

a la relación afectiva, es lo cierto que también contó en el mismo relato de manera

implícita pero clara, que ambos –agresor y víctima– compartían el mismo

domicilio, pues la discusión previa tiene lugar en el domicilio de ambos, y el ataque

del recurrente se produce en las escaleras del inmueble, pero hay más datos que

colorean y dan consistencia a esa relación de afectividad existente entre ambos.

En efecto, en la pág. 8 de la sentencia del Jurado –fjdco. preliminar– se

nos dice expresamente:

“….Por último, el jurado consideró probada la existencia de una relación

sentimental entre el Sr. C. y el Sr. T., basando su conclusión en la documental

existente en las fotos de explícito contenido sexual, la convivencia en el momento

de los hechos, incluso compartiendo cama, y la dependencia económica del

acusado respecto de la víctima, dado que el primero no tenía trabajo en la isla….”.

Es evidente que a la luz de estos datos no puede dudarse de que se está ante

una relación sentimental dotada del carácter estable al que se refiere el art. 23

Cpenal.

Hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los

artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, 153, 171-4º y 173-2,

estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la

violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas

otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y

sexual como se recoge en la STS 1376/2011 de 23 de Diciembre, aunque no falten

otras que exigen un mínimo de consistencia y de vocación de futuro –STS

1348/2011 de 14 de Diciembre–.

Estas reflexiones no deben hacernos perder de vista que la norma

cuestionada aquí es la circunstancia de parentesco y que por tratarse de una pareja

homosexual –dos hombres–, se está extramuros de todo supuesto de violencia de

género, pues ese “género” es según la Ley única y exclusivamente la mujer, no

pudiendo ser víctima el hombre.

Pues bien, resituado el debate en la circunstancia de parentesco, estimamos

la relación que mantenían agresor y víctima responde a la nota de estabilidad: a) al

compartir domicilio, b) llevar una vida en común, aunque no se precisa desde

cuando ni los proyectos de futuro que tuvieron, siendo también dato relevante —

también incluido en la sentencia de primera instancia, aunque deslizado

indebidamente en la fundamentación–, c) el de la dependencia económica que tenía

la víctima respecto de su agresor.

Por lo demás, está fuera de toda duda que la relación estable a que se refiere

el art. 23 Cpenal incluye tanto la pareja heterosexual como la homosexual, y ello

en virtud de la Ley 13/2005 de 1 de Julio de reforma del Ccivil que reconoció el

matrimonio entre personas de igual sexo en clave de absoluta igualdad que el

matrimonio heterosexual.

Hay que recordar la obviedad de que la Humanidad se divide entre hombres

y mujeres no entre homosexuales y heterosexuales, por lo que no sería admisible

excluir la relación estable afectiva entre dos personas del mismo sexo, cuando la

razón de ser de la agravante es la misma en una pareja homosexual que

heterosexual.

Como consecuencia de todo lo razonado, debemos estimar el recurso del

Ministerio Fiscal y con revocación parcial de la sentencia de apelación, aplicar la

circunstancia del parentesco como agravante en el delito de homicidio del que es

autor D.C.F., lo que se acordará en la segunda sentencia.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de

oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y la imposición al recurrente

D.C.F. de las costas causadas de su recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de

casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de

fecha 27 de Septiembre de 2011, la que casamos y anulamos siendo sustituida por

la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las

costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso

formalizado por la representación de D.C.F. contra la referida sentencia, con

imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las

partes y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal

Superior de Justicia de las Islas Baleares, con devolución de la causa a esta última e

interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa,

lo pronunciamos, mandamos y firmamos

11799/2011P

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Fallo: 28/02/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 136/2012

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los

Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional

que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

En la Causa nº 2/09, seguida contra D.C.F., se ha dictado sentencia que HA

SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de

hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres.

anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. SR. D. JOAQUÍN

GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos

probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos jurídicos incluidos en el f.jdco. tercero de la

sentencia casacional, declaramos la concurrencia de la circunstancia de parentesco

como agravante en el delito de homicidio del que es autor D. Casaba F.,

imponiéndole la pena de 13 años de prisión, esto es la misma que le impuso la

sentencia de primera instancia, que vuelve a adquirir pleno valor como

consecuencia de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a D.C.F. como autor del delito de

homicidio a la pena de 13 años de prisión, misma pena que se le impuso en la

sentencia de primera instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia

casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa,

lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias

por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se

celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal

Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 

____________________________________________________

Francesco Noto – Bufete de Abogados – Cosenza Italia

Lascia un commento

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: