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Provvedimento commissariale di annullamento dei titoli abilitativi nullo se non preceduto dalla comunicazione ex art. 7 L. N° 241/1990

2 marzo 2012

L’Alto Consesso amministrativo ritiene che, disposto in sede giurisdizionale l’annullamento del titolo edilizio, ove il successivo seguito esecutivo disposto dal  commissario si traduca in una nuova ed eterogenea spendita del potere pubblicistico, insorge per la P.A. l’obbligo di adottare la preventiva comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, al fine di consentire al subiectus di palesare l’eventuale apporto collaborativo. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2012, sentenza N° 1112. 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7732 del 2011, proposto da:
Donatello De Giuseppe e Massimiliano De Giuseppe, rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Quinti, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n 2;

contro

Antonio Creti, rappresentato e difeso dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11;
Comune di Otranto;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00244/2011, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DEL PERMESSO DI COSTRUIRE ED ORDINE DI DEMOLIZIONE FABBRICATO

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Raffaele Potenza;

Uditi per le parti gli avvocati Pietro Quinto, per la parte appellante, nonché Gianluigi Pellegrino, su delega dell’avv. Valeria Pellegrino, per la parte appellata costituita. Nessuno è comparso per il Comune appellato, non costituito;

vista l’istanza di sospensione cautelare della sentenza proposta contestualmente all’appello;

considerato che – come è stato prospettato nel corso della camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza incidentale, formulata dall’appellante- sussistono i presupposti di convertire il rito cautelare e pertanto definire nel merito il secondo grado del giudizio;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – con sentenza n. 244 del 2011 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Lecce, sezione terza, ha respinto il ricorso proposto dai signori De Giuseppe Donatello e De Giuseppe Massimiliano per l’annullamento:

a) – della determina n. 1 del 6 settembre 2010, non notificata, con cui l’arch. Guenda Tarantino, quale Commissario ad acta, nominato con sentenza n. 1643/2010 del T.A.R. Puglia, Sezione Terza di Lecce (a sua volta resa in esecuzione di precedente decisione, la n.154/2010), ha annullato in autotutela il permesso di costruire n. 194/06 e il successivo in variante n. 9/08, rilasciati dal Comune di Otranto a favore dei ricorrenti; il provvedimento commissariale ha quindi demandato al segretario comunale l’espletamento di ulteriori adempimenti e procedure per la conseguente esecuzione;

b) – dell’ordinanza n. 484 del 21 ottobre 2010, con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Otranto ha annullato in autotutela anche il permesso di costruire n. 147/08, rilasciato in ulteriore variante agli stessi ricorrenti, e ha ingiunto la demolizione del fabbricato entro 90 gg. dalla notifica;

2.- la citata sentenza è stata impugnata, innanzi a questo Consesso dai predetti ricorrenti, con l’atto di appello in esame, che introduce controversia riguardante un annullamento d’ufficio (det. n.1/2010) dei summenzionati permessi di rilasciati dal Comune di Lecce in favore degli odierni appellanti e la conseguente demolizione delle opere realizzate dai ricorrenti, disposta dal Comune stesso in esecuzione del giudicato.

2.1 –Il TAR ha respinto il ricorso argomentando in sintesi che:

– nella fattispecie non sussiste la violazione dell’art. 7, trattandosi di procedimento avviato a seguito di contenzioso;

– in ogni caso il Comune di Otranto aveva dato notizia ai ricorrenti dell’avvio del procedimento teso alla revoca dei permessi di costruire e conseguente demolizione delle opere realizzate in loro applicazione;

– sul punto la giurisprudenza è ferma nel ritenere che l’avviso del procedimento non è necessario allorché l’atto da emanare rivesta natura vincolata, non occorrendo perciò di apporti collaborativi del destinatario.

A sostegno del ricorso gli istanti avversano la sentenza anzitutto per aver respinto il dedotto vizio di omesso avviso del procedimento, ai sensi dell’art.7 legge n. 241/1990, terminato con l’adozione del predetto impugnato atto commissariale. Gli appellanti rilevano in particolare che il procedimento di esecuzione teso a realizzare l’annullamento d’ufficio (e relative conseguenze), in quanto espressione di una funzione amministrativa, è in tutto soggetto alle regole generali del procedimento fissate dalla legge n. 241/1990; essi aggiungono che in detta ipotesi l’avviso è necessario (risultando altrimenti violato l’art. 21 octies,c.2, della legge citata) per il fatto che il provvedimento di autotutela ha natura ampiamente discrezionale ed infine che la comunicazione resa sul connesso procedimento di revoca non può avere rilevanza nel procedimento di autotutela in questione, in quanto effettuata successivamente al momento di adozione dell’annullamento commissariale.

Seguono motivi che avversano la sentenza nel merito sulle ragioni sostanziali del disposto annullamento.

2.2.- L’appello è fondato. Il Collegio, premesso e confermato che dalla lettura della determina commissariale non emerge l’invio agli interessati dell’ avviso del procedimento di autotutela, ritiene che l’orientamento espresso dal Tar non possa essere condiviso, per le ragioni che seguono.

“In primis” l’omissione dell’avviso non può essere giustificata in relazione al solo svolgimento di precedente contenzioso sulla vicenda. L’esecuzione commissariale, infatti, riveste una sua autonomia procedimentale che, allorquando risulti non scevra da elementi di variabilità, emergenti da natura e portata del giudicato da eseguire, rende necessario l’apporto collaborativo previsto dall’art. 7, norma che opera anche nel procedimento di attuazione del “dictum” giurisdizionale. Nel caso in trattazione, esaminando il contenuto oggettivo del giudicato (quale si ricava dalla prima ed incontestata pronunzia, la n.154/2010), si osserva che, a fronte di un ricorso del confinante proprietario contro il silenzio serbato su istanza di accertamento dell’obbligo del Comune di annullare i titoli edilizi dei signori De Giuseppe, il TAR si è limitato a dichiarare l’obbligo del Comune di concludere il procedimento da svolgere, lasciandone quindi impregiudicato l’esito finale. Da ciò deriva che l’annullamento pronunziato dal Commissario (ovviamente, sostenuto da ragioni sostanziali), non traendo radice da un giudicato affermante l’illegittimità dei titoli edilizi ed il dovere di procedere al loro annullamento (ed alla demolizione delle opere), assume una valenza completamente sostitutiva dei poteri non esercitati dall’amministrazione, costituendone un esercizio “ex novo”. Al potere di autotutela commissariale (esercitato con gli atti contestati) risultano pertanto applicabili tutti i principi procedimentali che regolano l’annullamento in autotutela delle concessioni edilizie; nel caso di specie, infatti, l’apporto collaborativo del privato concessionario avrebbe potuto condurre ad un risultato differente dalla eliminazione delle concessioni e dell’immobile, permettendo all’interessato di argomentare sulla sussistenza di un pubblico interesse ad emanare l’annullamento e la conseguente demolizione, come anche sull’eventuale possibilità di annullamento e demolizione parziali delle opere, o sulla loro sanzionabilità in forma pecuniaria, tutti aspetti il cui vaglio comporta un esercizio di poteri sicuramente non vincolati. Dunque, l’obbligo di dare avviso sull’inizio del procedimento assumeva una valenza sostanziale, corrispondendo alla tradizionale esigenza di realizzare, attraverso il contraddittorio da parte degli interessati, un migliore esercizio del potere amministrativo (anche in relazione all’art. 21 octies della legge n. 241/1990). Il principio del resto è stato già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, con orientamento dal quale la Sezione non ritiene di doversi discostare (cfr. fra le varie, CGARS, n.113/2008, in Giurisdiz. Amm.va, 2008, I, p.200).

La tesi qui accolta, infine, non può essere contraddetta dall’esistenza di un precedente contenzioso giurisdizionale e dal fatto che il Comune di Otranto aveva dato notizia ai ricorrenti del procedimento teso alla revoca dei permessi di costruire; la prima circostanza è irrilevante a sostituire l’obbligo di avviso per le ragioni già sopra esposte. Lo stesso dicasi per l’avviso inerente la revoca, essendo stato emesso in un diverso procedimento ed essendo comunque intervenuto successivamente alla data di adozione dell’annullamento in autotutela. Entrambi i procedimenti invocati, pertanto, pur attenendo all’oggetto complessivo del contenzioso, risultano estranei a quello di autotutela, di cui oggi si controverte.

-Quanto sopra comporta l’illegittimità del provvedimento commissariale di annullamento delle concessioni e, per derivazione, di annullamento delle stesse e dell’ordine di demolizione (reso sulla base del primo) emessi dal Comune di Otranto in esecuzione dell’atto del Commissario.

2.3- L’attuazione della presente pronunzia comporta la necessità che il Commissario “ad acta” proceda a rinnovare il procedimento compiuto, in esecuzione dell’obbligo sancito dalla sentenza n.154/1210, dandone avviso formale ai destinatari; la decisione, avendo carattere procedimentale, fa quindi salvi tutti gli ulteriori provvedimenti che ai sensi di legge il Comune ha il potere–dovere di emanare ad esito della predetta attività rinnovatoria.

2.4.- La necessità di quest’ultima, infine, giustifica l’assorbimento delle altre doglianze in questa sede proposte.

3. Conclusivamente l’appello è meritevole di accoglimento nei limiti sopra precisati e con le conseguenze di legge e di cui in dispositivo.

3.1- Giuste ragioni, risiedenti nella sufficiente complessità della vicenda, permettono di compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione, nei quali, pertanto ed in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando, per l’ulteriore effetto, gli atti in quella sede impugnati.

Dichiara interamente compensate, tra le parti costituite, le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

_____________________________________________

Studio legale Avvocato Francesco Noto  – Cosenza

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