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El Edil de Coslada no benefició al “sheriff” de su localidad.

23 marzo 2012

La Audiencia Provincial de Madrid, absuelve al Alcalde de Cosalda de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. Cabe recurso de casación ante la sala 2ª del Tribunal Supremo.De la prueba practicada en juicio, no queda acreditado que Raul López Vaquero tuviera conocimiento del estado en que se encontraba el expediente disciplinario y la sanción administrativa del Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de Coslada.

ROLLO DE SALA Nº 94/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1345/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE COSLADA.

S E N T E N C I A Nº 111/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOS

MAGISTRADOS

D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ-PRIETO GONZALEZ

=============================================

En Madrid, a 15 de marzo de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta

Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 94/2011, por los

delitos de prevaricación y de malversación de caudales públicos,

procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, seguida por

el trámite de procedimiento abreviado, contra RAUL LOPEZ

VAQUERO, nacido el 11 de abril de 1955, hijo de Manuel y de

Porfiria, natural de Sao Paulo (Brasil), vecino de Coslada, con xxxxx

de solvencia no determinada, sin antecedentes penales

y en libertad provisional por esta, representado por el Procurador

D. Rafael Luis González López y defendido por la Letrado Dª Olga

López Lago. Siendo Acusador Particular Ángel Viveros Gutiérrez y

otros, representados por la Procuradora D. Flora Toledo Hontiyuelo

y asistidos del Letrado D. Alberto Jabonero Real; así como Manuel

Marín Pérez y María Teresa González Ausin, representados por el

Procurador D. Jorge Laguna Alonso y asistidos del Letrado D.

Ediardo Sánchez Cubel; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal,

teniendo lugar el juicio los días 12 y 13 de marzo de 2012, siendo

Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Manuel

Fernández- Prieto González, quién expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones

definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un

delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del

Código Penal, del que responde el acusado RAUL LOPEZ

VAQUERO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de

responsabilidad crimina, solicitando se le impusiera la pena de

inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de

nueve años. Así como al pago de las costas

SEGUNDO.- Las Acusaciones Particulares, en sus conclusiones

definitivas, calificaron los hechos de autos como constitutivos de un

delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del

Código Penal; y de un delito de malversación de caudales públicos

previsto y penado en el artículo 432 del Código Penal. Estimando

como criminalmente responsable de los mismos al acusado RAUL

LOPEZ VAQUERO, sin la concurrencia de circunstancias

modificativas de responsabilidad crimina, solicitando se le

impusiera las penas de: inhabilitación especial para empleo o cargo

público por el tiempo de nueve años, por el delito de prevaricación;

y la de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de 9

años, por el delito de malversación. Así como al pago de las costas.

Por vía de responsabilidad civil que abone al Ayuntamiento de

Coslada la suma de 21.638´03 euros, con sus intereses legales.

TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando

a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre

absolución de su patrocinado.

II. HECHOS PROBADOS

SE DECLARA PROBADO que: Por Decreto de la Alcaldía-

Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Coslada n° 1655, de fecha

12 de mayo de 2000, se acordó la incoación de un expediente

disciplinario contra el Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de

Coslada, D. Ginés Jiménez Buendía, que terminó con resolución

sancionadora n° 630 de fecha 23 de febrero da 2001, acordando

declarar al responsable autor de seis faltas graves, imponiéndole la

sanción total de suspensión de empleo y sueldo por el tiempo de 10

meses y quince días.

Por parte del Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de

Coslada se interpuso recurso contencioso administrativo ante el

Juzgado de lo Contencioso de Madrid, solicitando la suspensión

inmediata de las sanciones.

Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid n° 18,

se acordó por Auto de fecha 18 de abril de 2001, no haber lugar a

adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del

Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de

Coslada, solicitada por vía de urgencia por el recurrente, sin oír a la

parte contraria.

Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº18 de Madrid,

en Auto de fecha 3 de mayo de 2001, se desestima la solicitud de

suspensión de la ejecución de la resolución impugnada.

En fecha 28 de mayo de 2001, mediante resolución n° 1570 de la

Alcaldía-Presidencia de Coslada, se procede a ejecutar el Decreto de

Alcaldía de fecha 23 de febrero de 2001, suspendiendo de empleo y

sueldo al responsable, quién en escrito de fecha 29 de mayo de 2001

solicita al Juzgado de lo Contencioso de Madrid n° 18 la adopción

de la medida cautelar provisionalísima de suspensión del citado acto

administrativo.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº18 de Madrid,

acordó por Auto de fecha 31 de mayo de 2001, la suspensión

cautelar provisionalísima de la ejecución de las sanciones

recurridas, si bien dicha suspensión fue levantada por Auto de fecha

4 de junio de 2001 del mismo Juzgado.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid nº 18,

dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2001, en el seno del

Procedimiento Abreviado 55/01, estimatoria del recurso planteado,

acordando anular el Decreto sancionador impugnado del Alcalde

Presidente del Ayuntamiento de Coslada de fecha 23 de febrero de

2001. La sentencia fue recurrida por el Ayuntamiento de Coslada

ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid.

Por parte de Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de

Coslada se solicita la ejecución provisional de la sentencia de

instancia, teniéndose por solicitada mediante Auto de fecha 3 de

enero de 2002, en la pieza separada 72/2001, del procedimiento

Abreviado 55/01 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº18

de Madrid, previa prestación de fianza mediante aval bancario de

24.040,48 euros, prestado eh fecha 21 de enero de 2002,

declarándose bastante la fianza constituida por Auto de fecha 22 de

Enero de 2002, en el que se acuerda la ejecución provisional de la

Sentencia de 29 de septiembre de 2001.

Con fecha 20 de febrero de 2002 el Juzgado requirió al

Ayuntamiento para que abonara a Ginés los salarios dejados de

percibir y se realizaren las actuaciones oportunas ante la TGSS, lo

que así se cumplió por el Ayuntamiento de Coslada.

El día 26 de junio de 2002, por la Sección 6 de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, se dictó sentencia que estimó en parte el recurso de

apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Coslada, declarando

que la sanción final sería de 8 meses y quince días de suspensión de

empleo y sueldo.

El 11 de diciembre de 2002, por el Juzgado nº18 de lo

Contencioso Administrativo se dictan dos providencias una

acordando el archivo de las actuaciones, al haber recaído sentencia

firme de la Sala de fecha 26 de junio de 2002; y otra acordando la

cancelación de la garantía constituida en autos por el recurrente

Ginés Jiménez Buendía y la devolución del aval bancario por

importe de 24.040´48 euros, equivalente a 4.000.000 ptas.-,

El día 3 de enero de 2003 por el letrado del Ayuntamiento de

Coslada se interpone recurso de súplica contra la providencia del

Juzgado nº18 de lo Contencioso Administrativo que acuerda la

devolución del aval. Recayendo auto del indicado Juzgado de fecha

22 de enero de 2003 por el que estima el recurso de súplica y deja

sin efecto la devolución del Aval

El Ayuntamiento de Coslada solicita la ejecución de la sentencia

convocándose a las partes mediante Providencia de fecha 15 de julio

de 2003 a una vista, para dilucidar la cuestión planteada en la pieza

separada de ejecución, el día 29 de julio de 2003, comparecencia

donde el Letrado del Ayuntamiento de Coslada solicita la

suspensión para presentar un escrito.

Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2003 del Director

Gabinete de Alcaldía y Coordinación de los Servicios del

Ayuntamiento de Coslada, se insta al Letrado Representante Legal

del Ayuntamiento de Coslada, para desistir del escrito presentado

por el Letrado del Ayuntamiento en el incidente de ejecución de la

sentencia planteado, que se tramita en la pieza separada de

ejecución de sentencia n° 72/2001 y referente al Procedimiento

Abreviado 5/2001 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de

Madrid n° 18, al ser el texto de la sentencia suficientemente claro y

conciso para proceder a su cumplimiento. Y respecto del aval

depositado por orden judicial se le autoriza, si así lo estima

adecuado, a solicitar del juzgado que corresponda su devolución, ya

que han desaparecido las causas que motivaron su constitución.

En fecha 30 de julio de 2003 el Representante Legal del

Ayuntamiento de Costada, presenta ante el Juzgado de lo

Contencioso Administrativo de Madrid n° 18, donde se tramita la

pieza separada de ejecución de sentencia 72/2001 y referente al

Procedimiento Abreviado 55/2001, escrito donde interesa desistir

del incidente de ejecución y comunica al Juzgado que no existe

inconveniente en la devolución del aval constituido.

Por Auto del Juzgado nº18 de lo Contencioso Administrativo de

Madrid, de fecha 31 de julio de 2003, dictado en el Procedimiento

Abreviado 55/2001, en la pieza separada de ejecución de sentencia

n° 72/2001 se acuerda tener al Ayuntamiento de Coslada por

apartado y desistido de la pieza separada de ejecución y se declara

cancelada la garantía constituida en su día por Ginés Jiménez

Buendía mediante aval bancario.

No ha quedado probado que, el acusado D. RAUL VAQUERO

LOPEZ, mayor de edad y son antecedentes penales, Alcalde del

Excelentísimo Ayuntamiento de Coslada, elegido el 14 de junio de

2003, diera instrucción alguna para la realización del escrito de

fecha 29 de julio de 2003 del Director Gabinete de Alcaldía y

Coordinación de los Servicios a que antes se ha hecho referencia. Ni

que tuviera conocimiento de la sanción impuesta al entonces Jefe de

la Policía Local del Ayuntamiento, quien seguía siendo funcionario

de dicha corporación municipal; ni siquiera del procedimiento

judicial que se había seguido como consecuencia de aquellas

sanciones.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es continua y reiterada la doctrina jurisprudencial

que enseña como el texto del 404 del Código Penal de 1995 exige

para que exista el delito de prevaricación administrativa los

requisitos siguientes: a) Que el sujeto activo del hecho delictivo sea

una autoridad o funcionario público (art. 119 CP 95 y 24 CP 95)

que, por el cargo que desempeña en la administración, tenga

capacidad para dictar resoluciones administrativas. b) Dicho

funcionario o autoridad ha de dictar una resolución administrativa

no adecuada a derecho, bien sea por falta de competencia, bien por

algún defecto en el procedimiento, bien por su contenido de fondo,

bien por cualquier otro vicio que constituya contravención de las

normas administrativas. c) Sin embargo, para que exista este delito,

no basta que haya esa ilicitud administrativa. Es necesario que tal

ilicitud lo sea en tal grado que pueda calificarse de manera notoria y

evidente como “injusticia” o, como de modo más expresivo dice

ahora el art. 404 CP actual, de “resolución arbitraria”. Es decir, ha

de tratarse de una resolución en modo alguno defendible con

argumentos jurídicos razonables, de tal modo que de forma patente y

clamorosa desborde la legalidad con desprecio de los intereses

generales (SSTS núm. 2340/2001 de 10.12 y núm. 76/2002 de 25.01.

Es una consecuencia del principio de intervención mínima del

Derecho Penal, pues de ordinario una actuación administrativa

ilícita queda suficientemente reparada con la intervención del

Derecho Administrativo. El Derecho Penal sólo actúa en casos de

notoria gravedad, cuando ésta queda de manifiesto por la

concurrencia de la mencionada arbitrariedad. d) La autoridad o

funcionario han de dictar esa resolución “a sabiendas” de esa

ilicitud. Esta expresión (“a sabiendas”) constituye simplemente la

exigencia expresa y reforzada, en la definición legal, del dolo como

requisito típico en todos los delitos dolosos, como un vigorizar en la

ley para este delito concreto este elemento subjetivo. El legislador

quiere que sólo pueda ser castigado por este delito de prevaricación

quien conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que

adopta.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 1160/2011

recuerda, que la sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el

recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al

decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución

dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en

segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en

tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que

puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la

omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio

contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no

pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica

mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado

materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea

dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de

la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en

contra del derecho”.

SEGUNDO.– Dicho lo anterior y entrando en el conocimiento

del hecho concreto, lo primero que se aprecia es que no se practica

en el acto del plenario ni una sola prueba de cargo que permita tener

como acreditado que el acusado Raúl López diera orden al Director

del Gabinete de Alcaldía y de los Servicios del Ayuntamiento, para

que redactara el documento de fecha 29 de julio de 2003, unido al

folio nº98 de las actuaciones, en el que las acusaciones fundan el

delito de prevaricación administrativa. Como no se practica ninguna

prueba que permita tener como acreditado que conociera la

existencia de la sanción al entonces Jefe de la Policía ni de la

existencia del procedimiento contencioso administrativo.

El acusado en la declaración vertida en el acto de la vista niega

cualquier participación en los hechos que se le imputan y mantiene

que desconocía todo lo relativo a la sanción disciplinaria de Ginés

Jiménez Buendía. No pudiendo valorarse su declaración en fase

instructora, que se pretende por las acusaciones, en tanto amen de

ser altamente confusa y contradictoria llegando a reconocer que

firma el documento unido al folio nº 98 de las actuaciones, en el que

claramente consta la firma de otra persona, tal declaración sumarial

no es introducida en el acto del plenario en debida forma. No debe

olvidarse que, para ser valorada, es requisito imprescindible que la

declaración sumarial sea incorporada al juicio mediante su lectura a

petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que únicamente solicita la

acusación particular de forma extemporánea en fase documental

cuando ya no existe trámite para que el acusado pueda explicar las

supuestas contradicciones. Como consecuencia de esa lectura ha de

ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia

siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de

lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en

sumario o en Juicio Oral. Sin embargo La jurisprudencia de la Sala

Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el

requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las

diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el

procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la

contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas

dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales

declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones

al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido

SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991), lo que tampoco se hace pues

nadie pone de manifiesto durante el interrogatorio la existencia de

contradicciones con la declaración sumarial, y por ende no se le

ponen de manifiesto a éste ni se le pide que las explique.

En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº

1145/2005, de 11 de octubre “Tribunal Constitucional y de esta

misma Sala (por ejemplo SS. 24.3.2005 y 155/2005) en orden a la

actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de

inocencia, y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en

múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994,

etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de

14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente

pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los

Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el

acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del

proceso penal donde culminan las garantías de oralidad,

publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de

partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de

dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios

probatorios aportados a tal fin por las partes.

b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no

constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo S.S.T.C 101/1985,

137/1988, 161/1990, o Ss.Sala Segunda Tribunal Supremo de 31 de

enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992), sino únicamente actos de

investigación cuya finalidad específica no es propiamente la

fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art.

299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos

necesarios para la acusación y para la defensa.

c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan

radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las

diligencias instructoras, constituyendo también doctrina

consolidada (Ss.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989,

161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del

Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de

marzo de 1993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas

diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas

las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal

establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral

en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a

contradicción.

Como señala la sentencia núm. 269/96, de 20 de marzo, una

reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal

Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de

Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la

prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en

el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella

se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se

halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos

en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y

de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de

diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95), admite que el Tribunal

pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones

contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras

pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas

para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de

Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo

741 de la L.E.Criminal.

En este sentido como precisa la STS 12.9.2003 :”cuando un acusado

o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra

fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad

judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia

tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales

declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de

los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la

prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos

probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones,

conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio

criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos

de carácter formal:

1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de

cargo hayan sido practicadas con observancias de las

correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles

específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de

modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre

estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de

cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna

manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento

referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las

declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique

las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo

no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino

también a las declaraciones de los acusados y no solo a las

practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de

oficio”.

La prueba testifical practicada en el plenario la constituye, por

un lado las declaraciones de testificales de los denunciantes: Ángel

Viveros Gutiérrez, María Teresa González Ausin, Manuel Torrus

Castilla, Ana María Ranera Farriñas, María del Pilar Mondejar

Llamas, María Rosario Arroyo Lázaro, todos ellos componentes del

Grupo socialista del Ayuntamiento de Coslada; y los también

denunciantes: Manuel Marín Pérez, e Iván López Marina. Testigos

estos que lo único que refieren conocer es la existencia del escrito

de fecha 29 de julio de 2003 y su aportación por el Letrado del

Ayuntamiento al Juzgado contencioso administrativo. Más todos

ellos reconocen desconocer quien dio la orden para su confección y

aportación al juzgado, limitándose a emitir un simple juicio de

valor, lo que por no ser propio de la declaración testifical carece de

virtualidad probatoria alguna, según el cual tenía que haber sido

ordenado necesariamente por el alcalde por ser el único que tenía

competencias para ordenar tal desistimiento, este juicio de valor lo

hacen propio las acusaciones por lo que se volverá sobre el mismo

más adelante.

También comparece como testigo, Fernando Alonso Barahona,

que a la sazón era el Director del Gabinete de Alcaldía y

Coordinación de los Servicios, quien figura como firmante del

escrito de 29 de julio de 2003, que es concluyente al referir que es

él quien lo redactó y entregó al Letrado Ángel Gil Blázquez, y que

el alcalde no le encargó que se ocupara del asunto ni le dio le dio

instrucciones para la confección del escrito, ni sabía de la existencia

del expediente sancionador, pues despachó todo lo relativo al

expediente con el concejal de seguridad y con el Letrado que llevaba

la causa ante los tribunales .

El testigo Gil Blázquez, que era quien llevaba la dirección letrada

de la causa ante la jurisdicción contencioso administrativa, quien

comienza respondiendo a las generales de la ley que únicamente

conoce al acusado por su relevancia pública, lo que implica que

nunca ha tratado con el mismo, como así resulta igualmente del

resto de su declaración en la que deja claro como, tras el cambio del

gobierno municipal operado en junio del año 2003, es con Fernando

Barahona con el que en todo momento trata de los avatares del

procedimiento judicial. Por lo que en consecuencia no puede ser

conocedor de si el acusado dio la orden desistir del incidente

planteado ante el Juzgado 18, ni si sabía de su existencia, ni si

conocía siquiera la existencia del expediente sancionador.

El testigo Francisco Javier Becerra Redondo, al tiempo de los

hechos Concejal del Ayuntamiento de Coslada, que manifiesta: que

el alcalde le delegó mediante decreto lo referente a la policía

municipal, expedientes sancionadores y ejecución de los mismos;

que no recibió ninguna instrucción expresa ni recomendación del

alcalde; que era conocedor de la sentencia de la Sección 6º de la

sala de lo Contencioso Administrativo del T.SJ de Madrid, y que

pensó que no había nada pendiente al estar en su puesto el oficial

jefe a quien afectaba; nadie le dijo que hubiera algo que ejecutar;

que en ningún pleno se trato de esa ejecución; que el Sr. Barahona

le refirió una información muy somera respecto a la situación en que

se encontraba el expediente, y que no le dio mayor importancia vista

la formación profesional y académica de Fernando Barahona, por lo

que entendió que tenia conocimientos más que sobrados.

Finalmente comparece la testigo Isabel Sofía Cadorniga Varela,

directora de recursos humanos desde 1/12/2001 hasta el final de la

esa legislatura. Que nada aporta a los hechos más allá de saber que

existí aun expediente disciplinario sobre Gines, y que no se ejecutó

en el tiempo en que ella estaba en el ayuntamiento porque no habían

recibido respuesta del tribunal de cómo se debía ejecutar este

decreto, tenían dudas de cómo ejecutarlo.

En definitiva, ni la documental aportada- en la que no aparece

ninguna resolución firmada por el hoy acusado ordenando que se

desistiera de la ejecución y se devolviera el aval-, ni del escrito de

fecha 29 de julio de 2003 (unido al folio nº 98 de las actuaciones) –

que es firmado por Fernando Barahona y así se reconoce

expresamente en los escritos de acusación-, ni de las declaraciones

del acusado, ni de las testificales, queda probado, directa ni

indirectamente que el acusado ordenara que se desistiera de la

ejecución y se devolviera el aval. Frente a esa absoluta falta de

prueba las acusaciones se limitan a sentar una mera presunción

contra reo, porque era competencia exclusiva del alcalde el desistir

de la ejecución y solicitar la devolución del aval. Esta mera

presunción amén de ser radicalmente contraria a la presunción de

inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española,

choca frontalmente con la tozudez objetiva de los hechos, incluso

reconocidos por dichas acusaciones, como es que de facto resultó

suficiente un simple escrito firmado por Fernando Barahona, sin

necesidad de ningún otro requisito, ni que el alcalde firmara nada;

y con la propia declaración de Fernando Barahona en los términos

antedichos. Como no puede obviarse que el que jurídicamente se

deba de actuar de una determinada forma, no implica que de facto

alguien ajeno al alcalde no pueda decidir actuar por su cuenta y

riesgo sin contar con éste. No puede olvidarse que el principio de

presunción de inocencia exige que la actividad probatoria de cargo

que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de

inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el

Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible,

sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado

(SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de

septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y

303/1993, de 25 de octubre)

TERCERO.- Las acusaciones tras fundar la existencia del delito

de prevaricación administrativa en esa orden, que atribuyen del

Alcalde, hacía el Letrado del Ayuntamiento para que desistiera del

incidente planteado ante el juzgado contencioso administrativo, a

que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, de forma

absolutamente contradictoria con sus primigenios argumentos

pretenden apreciar también la existencia del delito de prevaricación

por no haber procedido el alcalde a dictar resolución administrativa

alguna tendente a ejecutar las sanciones impuestas.

De esta forma, en el primer supuesto las acusaciones entienden

que la sentencia dictada el 26 de junio de 2002 por la Sección 6º del

Tribunal Superior de justicia ha de ser ejecutada por el Juzgado nº18

de lo Contencioso Administrativo, y al desistir el Ayuntamiento de

dicha ejecución judicial quieren ver el delito de prevaricación. Y

ahora parten de que aquella sentencia era meramente declarativa y

que la ejecución de la sanción, y consecuentemente el cobro del

dinero, le correspondía al propio Ayuntamiento y por no instar tal

ejecución el alcalde incurrió en prevaricación por vía de omisión,

resultando del todo irrelevante que se perdiera el aval y se desistiera

del incidente de ejecución.

En todo caso de la prueba practicada en juicio no queda

acreditado que el acusado tuviera conocimiento del estado en que se

encontraba el expediente disciplinario y la sanción administrativa

impuesta a Ginés Jiménez. Pues incluso los denunciantes

pertenecientes al grupo entonces en la oposición, nunca refieren que

fuera interpelado en momento alguno para la ejecución del

expediente, cuya vía ejecutiva se encontraba abierta desde el 26 de

junio de 2002 en que se dicta sentencia por la Sección 6ª del

Tribunal Superior de Justicia, decidiendo definitivamente los

recursos interpuestos. Tampoco el Letrado de la causa Ángel Gil

refiere poner en conocimiento del acusado el estado en que se

encontraban los recursos. En los mismos términos de no comunicar

al alcalde la existencia de tal expediente, se expresan Fernando

Barahona y el concejal Francisco Javier Becerra.

Tampoco puede obviarse que de las declaraciones del Letrado

Ángel Gil, como de los denunciantes, se constata que ya el anterior

equipo de Gobierno del Ayuntamiento se había encontrado con

problemas para ejecutar la sanción disciplinaria, sin concretar nunca

en que pudieran consistir tales problemas, que lleva a que un año

después de que la sanción fuera ejecutiva, esta no se hubiera llevado

a efecto, pese a ser el sancionado funcionario del ayuntamiento y de

fácil cobro, con solo detraer de la nómina mensual la suma

pecuniaria que este debía pagar. Lo que tampoco permite inferir sin

más que el acusado tuviera necesariamente que conocer que dicha

sanción se encontraba pendiente de ejecutar, piénsese que en aquella

época el expedientado era un funcionario más, por mucho que

ostentara la jefatura de la policía local, sin que hubiera alcanzado

las cuotas de triste popularidad que adquiere años mas tarde.

Finalmente queda probado que era creencia del Director del

Gabinete de la Alcaldía, Fernando Barahona, el plazo de

prescripción de las sanciones impuestas era el de 6 meses, por estar

así pactado en el convenio firmado con los funcionarios de dicha

entidad local. Así lo expresa de forma nítida el testigo Fernando

Barahona que es licenciado en derecho y funcionario de carrera, y lo

que es más importante así lo entiende la acusación particular,

ejercida por los concejales del grupo socialista del indicado

ayuntamiento, aún en el año de 2010, cuando al formular en este

procedimiento su escrito de conclusiones provisionales, por medio

de Letrado en ejercicio, se refiere textualmente “Dicho importe ya

no podrá ser recuperado al haber prescrito al día de la fecha la

sanción de suspensión de retribuciones impuesta a D. Ginés Jiménez

Buendía, una vez transcurrido el plazo de 6 meses previsto en el

artículo 8.5 del Convenio de Funcionarios del Ayuntamiento de

Coslada, sin que durante el mismo el acusado haya realizado

actuación tendente a la ejecución de la mencionada sanción”, si

bien es cierto que en sus conclusiones definitivas retira esa

aseveración. En este estado de cosas en la que se interpretaba que

era de aplicación ese plazo de 6 meses previsto en el artículo 8.5 del

Convenio de Funcionarios, difícilmente podría apreciarse en la

actuación del acusado, incluso en el supuesto hipotético que

conociera la situación del expediente sancionador, que al no ordenar

la ejecución de la sentencia tuviera una seguridad de la ilegalidad de

la omisión. Ni que ésta omisión no fuera en modo alguno defendible

con argumentos jurídicos razonables, de tal modo que de forma

patente y clamorosa desbordada la legalidad con desprecio de los

intereses generales. Muy al contrario en esa interpretación de

expresada en la propia acusación particular, la sanción al tiempo de

la toma de posesión del alcalde se encontraría prescrita al haber

transcurrido ampliamente el plazo de los 6 meses desde que devino

firme, al dictarse la sentencia por la Sección 6ª del Tribunal

Superior de Justicia.

En definitiva no puede apreciarse en la denunciada omisión los

requisitos exigidos por el delito de prevaricación del artículo 404

del Código Penal, en los términos reseñados en el fundamento

primero de esta resolución.

TERCERO.– Por la Acusaciones Particulares se tipifican también

los hechos como constitutivos de un delito de malversación de

caudales públicos previsto y penado en el artículo 432 del Código

Penal.

Respecto de este delito hemos de remitirnos a lo dicho en el

fundamento segundo de esta resolución, que ha de darse aquí por

reproducido a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y así reiterar

que no existe ninguna prueba que acredite que el acusado ordenara

la devolución del aval, ni tuviera conocimiento de la existencia del

expediente sancionador contra Ginés Jiménez Buendía delito en que

se funda la comisión del delito de malversación por parte de las

acusaciones particulares.

CUARTO.– Siendo la sentencia absolutoria las costas han de

declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No procede la condena en costas de la acusación particular, en

tanto su actuación no puede estimarse como temeraria ni de mala fe,

no apartándose en lo esencial de la acusación formulada por el

Ministerio Fiscal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general

aplicación.

F A L L A M O S

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado RAUL LOPEZ

VAQUERO de los delitos de prevaricación y de malversación de

caudales públicos de los que viene acusado declarando de oficio las

costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse

recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado

ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el

siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación

al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

————————————————————————

Francesco Noto – Bufete de Abogados – Cosenza Italia

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