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A fronte di atti della P.A., repressivi di abusi edilizi, è necessaria la riedizione del potere amministrativo, ove il subiectus inoltri domanda di concessione in sanatoria.

22 aprile 2012

La presentazione della domanda di sanatoria per abusi edilizi obbliga il Comune ad esaminarne il contenuto e ad adottare i provvedimenti conseguenti. Gli atti repressivi dell’illecito precedentemente adottati perdono efficacia, ferma la necessità di spiegare motivi aggiunti in caso di rigetto dell’istanza di sanatoria. Sul piano processuale, il ricorso originariamente interposto diviene improcedibile  per sopravvenuta carenza di interesse, atteso  che, la disamina posteriore operate dall’Ente pubblico, sia pure nelle forme del silenzio produttivo di effetti, importa la formazione di un nuovo provvedimento reiettivo,  su cui si deve incentrare il sindacato giurisdizionale. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IVª, 16 aprile 2012, Sentenza N°  2185

N. 02185/2012REG.PROV.COLL.
N. 05106/2006 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5106 del 2006, proposto da:
Immobiliare M. S.a.s. di L. G. e M. L., rappresentato e difeso dagli avv.
Annarosa Corselli, Carlo Luigi Scrosati, con domicilio eletto presso Studio Grez e Associati S.R.L.
in Roma, Lungotevere Flaminio, 46 Iv/B;
contro
Comune di Dairago, rappresentato e difeso dagli avv. Ludovico Villani, Carlo Andena, Alberto
Fossati, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8; Regione Lombardia;
nei confronti di
L. F., G. A., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Cigliano, Fabio
Arturo Landonio, con domicilio eletto presso Francesco Cigliano in Roma, via degli Scipioni 132;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 00628/2006, resa tra le parti,
concernente DEMOLIZIONE DI OPERE EDILIZIE ABUSIVE
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Dairago;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le
parti gli avvocati Claudio Buccellato in sostituzione di Carlo Luigi Scrosati, Ludovico Villani,
Francesco Cigliano e Fabio Arturo Landonio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’impugnata sentenza in forma semplificata, il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Lombardia:
– in parte ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, diretto avverso una prima ordinanza del
25 maggio 2005 n. 37/05 in quanto il sopravvenuto provvedimento di sanatoria parziale, assunta
all’esito del procedimento di accertamento di conformità, avrebbe determinato l’improcedibilità, per
sopravvenuta carenza di interesse;
— in parte ha respinto i successivi motivi aggiunti diretti avverso la successiva ordinanza di
demolizione di alcuni box abusivamente realizzati — in fregio al confine — sugli spazi destinati a
parcheggio delle due palazzine residenziali (realizzate in base a regolare concessione edilizia) in
quanto sarebbe stato atto consequenziale al diniego di sanatoria parziale emesso in data 29
settembre 2005.
Il Comune aveva accolto la richiesta di sanatoria della Società limitatamente ai soli box realizzati in
adiacenza ai fabbricati costruiti nel comparto, respingendola invece sia per i garage realizzati sul
suo confine sia su quello “a latere” di proprietà di terzi, in quanto l’art. 18 delle N.T.A. — per poter
far luogo alla realizzazione di costruzioni “in aderenza al confine di proprietà” ed in deroga alla
regola sulla distanza minima degli edifici dai confini – richiedeva che il consenso dei vicini fosse
formalizzato in una convenzione “sottoscritta e registrata dalle proprietà confinanti”.
L’appello è affidato alla denuncia dell’erroneità della decisione sotto otto rubriche di gravame.
Si è costituito in giudizio il Comune che, con tre memorie, ha contestato le argomentazioni di
controparte ed ha concluso per la declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnativa o comunque
per il rigetto della stessa.
Si sono costituiti a loro volta in giudizio i controinteressati i quali, con le proprie memorie, hanno in
via preliminare rilevato l’inammissibilità dell’appello e nel merito hanno contestato a loro volta le
affermazioni di parte appellante.
Con ordinanza, n. 4004/2006, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare della decisione in
relazione alla necessità di definizione nel merito delle questioni dedotte.
Come memoria l’appellante ha sottolineato le tesi a sostegno delle proprie argomentazioni.
Chiamata all’udienza pubblica,uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
DIRITTO
In considerazione dell’infondatezza nel merito del gravame, può prescindersi sia dall’esame
dell’eccezione di inammissibilità sollevate dagli appellati, con riguardo agli asseriti i numerosi
precedenti “atti di acquiescenza” della parte appellante, sia dalle altre questioni preliminari.
___ 1. Con il primo motivo si lamenta che, in violazione degli articoli 100 e 112 c.p.c.,
erroneamente il Tar avrebbe affermato che l’emissione dell’ordine di demolizione, a seguito del
provvedimento di condono parziale, avrebbe fatto venir meno l’interesse al ricorso originario, in
quanto comunque sarebbe restata viva la richiesta di annullamento dell’articolo 18 delle NTA per
violazione della legge n. 122/1989.
L’assunto va respinto.
Per giurisprudenza costante la presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria
per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l’adozione dei provvedimenti conseguenti, di
talché gli atti, repressivi dell’abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la
necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell’istanza di sanatoria. E’ dunque
improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame
dell’abusività dell’opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l’eventuale sanabilità
di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che
supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa iniziale (cfr. infra multa: Consiglio
di Stato, Sez. IV 16 settembre 2011 n. 5228; Consiglio Stato, Sez. VI 26 marzo 2010 n. 1750).
Nel caso di specie poi, la sopravvenuta carenza di interesse sull’atto impugnato in via principale,
determinava necessariamente la connessa e connessa, ma subordinata, domanda di annullamento
della norma di carattere generale delle NTA.
Questa infatti nel ricorso introduttivo era stata proposta “ove necessario” al fine di far valere la
censura di invalidità derivata con riferimento all’atto applicativo lesivo. Pertanto esattamente il TAR
ha dichiarata improcedibile il ricorso introduttivo in quanto, nelle more, il superamento dell’atto
applicativo, aveva fatto comunque venir meno l’interesse sostanziale all’annullamento in parte qua
anche dell’art. 18 cit. (comunque, al riguardo, vedi anche il punto 7.1 infra).
___ 2. Con il secondo motivo si lamenta che il Tar avrebbe erroneamente affermato che il diniego
di sanatoria del 27 settembre 2005 non sarebbe stato impugnato tempestivamente e che quindi
l’ordinanza di demolizione sarebbe meramente consequenziale. La sentenza non avrebbe tenuto
conto che il medesimo provvedimento era stato impugnato con ricorso straordinario al capo dello
Stato (allegato al doc. 1 dei motivi aggiunti) e quindi avrebbe violato, per disapplicazione, il d.p.r.
n. 1199/71.
L’assunto non convince.
A parte, naturalmente, i casi nei quali vi sia identità formale tra i due provvedimenti impugnati, il
cumulo tra rimedio giurisdizionale e rimedio straordinario — seppure debba essere applicato in
modo rigoroso e circoscritto– deve però essere comunque escluso quando i due rimedi sono diretti
avverso atti, formalmente distinti, ma direttamente consequenziali, e comunque le controversie
siano tuttavia connotate da un’obiettiva identità di petitum e di causa petendi. La ratio delle norme
che regolano il principio di alternatività è infatti quella di evitare l’inutile proliferazione dei ricorsi
ed il pericolo di pronunce contrastanti di organi appartenenti allo stesso ramo di giustizia (cfr.
Consiglio Stato , sez. III, 15 novembre 2010 , n. 1963; Consiglio Stato, sez. I, 29 aprile 2010 , n.
584; Consiglio Stato , sez. III, 24 marzo 2009, n. 616; Consiglio Stato , sez. V, 05 febbraio 2007, n.
454; Consiglio Stato , sez. III, 23 settembre 2008 , n. 734, Consiglio Stato , sez. IV, 21 aprile 2005,
n. 1852; ecc. ).
La regola dell’ alternatività tra il ricorso straordinario al Capo dello Stato e quello giurisdizionale,
sancita dall’art. 8 d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, deve sempre ritenersi operante nei casi, come
quello in esame, nel quale le due diverse impugnative non solo riguardano atti direttamente
connessi e consequenziali, ma nei casi nei quali queste siano sostanzialmente caratterizzate
dall’identità del contendere e della relativa “ratio”. Nel caso di specie, la natura stessa dei motivi
che seguono conferma la sussistenza di un unico petitum sostanziale, essendo tutti i diversi rimedi
azionati dall’appellante diretti ad ottenere in sostanza la salvaguardia dei box abusivi (cfr. arg. ex
Consiglio Stato , sez. III, 08 gennaio 2010 , n. 3719).
La censura è comunque inconferente anche in relazione alle considerazioni che seguono.
___ 3. Con il terzo motivo si lamenta l’irrilevanza del rilievo, sottolineato invece dal Tar, per cui
l’istanza di convenzionamento con il Comune e con i vicini sarebbe stata presentata dopo la notifica
del diniego di sanatoria, la cui adozione avrebbe consumato il relativo potere. Per l’appellante, ai
sensi dell’art. 36 del nuovo T.U. dell’edilizia, l’accertamento di conformità sarebbe stato possibile
fino alla scadenza dei termini di cui all’articolo 31, comma 3, 33,I° comma e 34, I° comma e
comunque fino all’irrogazione delle sanzioni. Il Tar non avrebbe colto che l’amministrazione,
preliminarmente alla definizione del procedimento di sanatoria, avrebbe avuto l’obbligo di esaurire
preliminarmente la disamina dell’istanza del 17 ottobre 2005 diretta ad ottenere il consenso per i
garage al confine del Comune medesimo. Del tutto contraddittoriamente il Comune avrebbe trattato
alla stessa stregua le autorimesse eseguite in prossimità del terreno di proprietà comunale con quelle
eseguite in fregio alla proprietà dei terzi privati i quali non avevano prestato il loro consenso.
L’assunto è complessivamente infondato.
In primo luogo si deve rilevare che nel caso l’istanza di conformità era stata presentata il 29 luglio
2005, per cui ai sensi del DPR 06/06/2001 n. 380 – Art. 36, 3 co “Sulla richiesta di permesso in
sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata
motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”
Pertanto, il silenzio-rigetto dell’istanza di sanatoria dei box si era comunque ampiamente formato
rispettivamente: al 27. settembre 2005, momento della formalizzazione del relativo provvedimento;
al 14 ottobre 2005, data dell’avviso di avvio del procedimento sanzionatorio; ed infine alla data del
17 ottobre 2005 di presentazione dell’istanza dell’appellante di richiesta di convenzionamento con
l’amministrazione comunale medesima. Al riguardo hanno comunque ragione il TAR e le parti
appellate quando sottolineato la tardività di tale iniziativa.
Ma, sotto altro profilo, deve comunque escludersi che sussistesse l’obbligo del Comune di
provvedere sulla richiesta di consenso al convenzionamento al mantenimento dei box abusivamente
realizzati sul confine del Comune. L’istanza de qua non attiene affatto al versante pubblicistico
dell’attività dell’Amministrazione, ma concerne invece un’attività “iure privatorum ” dell’ente
pubblico in quanto attiene al piano civilistico dell’utile gestione delle sue proprietà,.
A fronte dell’istanza del privato de quo non poteva quindi configurarsi alcun obbligo di adottare un
provvedimento espresso in quanto si trattava di un’attività estranea sia al generico esercizio di
pubbliche funzioni sia all’ambito del procedimento amministrativo di diritto pubblico volto
all’adozione di un atto tipizzato di contenuto discrezionale ad emanazione vincolata, che fosse
comunque riconducibile all’art. 2 comma 1, l. n. 241 del 1990. In definitiva sul punto attiene al
piano dei rapporti di natura privatistica l’istanza del privato che pretende da una P.A. la prestazione
di un consenso all’esercizio di un proprio diritto soggettivo reale.
Le determinazione dell’ente pubblico titolare del diritto reale, attiene alla sfera della libera
determinazione, alla stregua del principio di convenienza, degli interessi di natura strettamente
patrimoniali dell’Amministrazione.
Come tale non può mai dar luogo:
— né ad un generico dovere di aderire comunque alla richiesta;
— né ad una situazione di inerzia a provvedere dell’organo pubblico;
— né può generare alcuna lesione della sfera di interesse del privato in quanto, anche per l’ente
pubblico, vale il vecchio brocardo per cui “qui jure suo utitur neminem laedit”. Non vi è quindi
alcuna contraddizione o illegittimità nel comportamento dell’Amministrazione che si è
potestativamente orientata in maniera analoga agli altri confinanti privati.
Nel caso in esame — essendo altresì anche scaduti i termine per il formarsi del silenzio-rigetto e non
essendovi un dovere giuridico a provvedere — era escluso che il Comune dovesse necessariamente
aderire alle pretese dell’appellante al riguardo, o comunque motivare sulla mancata accettazione
della sua richiesta di consenso prima di far luogo al provvedimento di demolizione.
___4. Attenendo ad un unico profilo sostanziale devono essere esaminati congiuntamente:
___4. 1 il quarto motivo con cui, riproponendo sostanzialmente il secondo dei motivi aggiunti di
primo grado, si deduce la violazione degli articoli n. 3, 31 e 137 del d.p.r. n. 380/2001. Il Comune,
nel sanzionare la mancanza di permesso di costruire dell’intervento eseguito non avrebbe tenuto
conto che gli interventi pertinenziali, di consistenza volumetrica non superiore al 20% dell’edificio
principale, non sarebbero stati assoggettati all’approvazione dell’ente locale, ma solo alla denuncia
di inizio attività. Perciò erroneamente il Tar avrebbe sottolineato la mancata dimostrazione in punto
di fatto, da parte della società immobiliare appellante del non-raggiungimento della percentuale del
20% che avrebbe dato titolo al regime della d.i.a. e che comunque anche tali interventi avrebbero
dovuto essere conformi alla disciplina dettata lo strumento urbanistico sensi dell’articolo 22, primo
comma del medesimo d.p.r. n. 380.
Il Comune avrebbe poi indebitamente conteggiato i box già coperti da permesso di costruire che,
secondo la società appellante, avrebbero invece dovuto essere esclusi dal computo;
___4. 2 il settimo motivo, profilo sub b., per cui né il Comune né il Tar avrebbero preso in
considerazione che l’articolo 9 della legge n. 122 consentiva di realizzare del sottosuolo anche in
deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi.
___4. 2. il settimo motivo, profilo b.1. con cui si assume che i box in questione sarebbero stati
costruiti “per gran parte nel sottosuolo” per cui non vi sarebbero dubbi sulla loro natura di
pertinenze degli edifici residenziali.
Tutti gli assunti devono essere complessivamente disattesi.
In primo luogo è inconsistente la pretesa della ricorrente – finalizzata a dimostrare il rispetto dei
limiti – a non conteggiare nel 20 % della volumetria pertinenziale, i volumi per i box già realizzati,
in quanto ai sensi del D.p.r. n. 380/2001, art. 3 lett. e.6) sono interventi pertinenziali quelli “… che
comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale…”. Il
chiaro riferimento letterale al “volume dell’edificio principale” comporta quindi l’individuazione di
un parametro certo ed inequivocabile di riferimento, al quale è ancorato il limite massimo di tutte le
pertinenze a qualunque titolo edificate fuori terra.
In ogni caso, al di là degli stessi conteggi del Comune, la censura stessa dimostra che la sommatoria
di tutti i box, legalmente ed abusivamente realizzati, era comunque complessivamente superiore al
limite consentito.
Qui è poi anche incontestato che i box in questione, in ogni caso, sono stati realizzati sopra il piano
di campagna, al minimo per mt. 1,20 come afferma la stessa società appellante (cfr. rubrica sub n.5)
o al massimo per mt. 1,9 mt. come afferma il Comune.
Come la Sezione ha avuto modo di recente di ricordare (cfr. Sez. IV°, 13 luglio 2011 n.4234), la
norma dell’art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122 consente di realizzare gratuitamente parcheggi da
destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati “nel sottosuoloper l’intera
altezza”. La predetta norma, ponendosi in deroga “…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti
edilizi vigenti… ”, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga
per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall’art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122, opera
solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a
pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano
naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta.
La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall’art. 9, L. 24 marzo 1989 n. 122, opera solo per i
parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente
nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la
realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna,
è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (cfr.
Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8260; Consiglio Stato, sez. IV, 23 febbraio 2009, n.
1070).
Infine, è poi del tutto inconferente anche il tentativo dell’appellante di ricondurre al D.P.R. 6 giugno
2001 n. 380, art. 22, ed in particolare alla denuncia di inizio attività, la legittimità della
realizzazione in questione. L’utilizzabilità con denuncia di inizio attività degli interventi devono
comunque essere “conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e
della disciplina urbanistico – edilizia vigente”, come esattamente ricordato dal TAR.
___ 5. In conseguenza delle considerazioni che precedono deve poi essere anche respinto il quinto
motivo con cui si lamenta che, erroneamente, la decisione impugnata avrebbe ritenuto che la
realizzazione dei box di cui si tratta al confine con altre proprietà, avrebbe dovuto rispettare
l’obbligo dell’articolo 18, 7° comma delle NTA per cui sarebbe stata obbligatoria la presentazione
di “regolare convenzione sottoscritte registrata della proprietà confinante”. Per l’appellante tale
regola, ai sensi del terzo capoverso della predetta norma, varrebbe solo a disciplinare la distanza dai
confini degli edifici veri e propri e non si applicherebbe alle costruzioni “anomale” o accessorie di
cui all’undicesimo capoverso che non sarebbero qualificate come edifici e quindi si sarebbero
potuto realizzare anche in aderenza ai sensi dell’art. 873 c.c. .
L’assunto non può essere condiviso.
I box abusivamente realizzati, in eccedenza agli standard previsti e delle previsioni del p.d.c.
dovevano essere qualificati edifici veri e propri, e per questo erano soggetti all’obbligo di
convenzionamento di cui all’art. 18 NTA. Proprio perche non erano completamente interrato ma
comunque fuoriuscivano di un metro e più sul piano del terreno, del tutto inconferente appare il
riferimento al n.4°co dell’art. 18 delle NTA (versato in atti dal Comune) che concerne la diversa
ipotesi degli “spazi completamente interrati e le eventuali opere di pertinenza di costruzioni
comportanti scavo non assimilabile alle normali costruzioni” (vale a dire piscine, vasche
biologiche, e cisterne per combustibili, centraline, ecc. integralmente sottoterra ,ecc. ). Si tratta nella
fattispecie, del tutto differente a quella in esame, di manufatti che non danno luogo ad ulteriori
volumetrie ed a maggiori ingombri non previsti nel permesso di costruire.
___6. In coerenza con quanto sopra sono parimenti privi di consistenza:
___6. 1. il sesto motivo, con cui si lamenta la violazione dell’articolo 112 del c.p.c. in quanto solo
nel giudizio sarebbe stata sviluppata l’argomentazione per cui il capoverso 11° farebbe riferimento
alle condizioni stabilite al capoverso 10 del medesimo articolo 18, vale a dire farebbe riferimento
solo agli edifici esistenti per i quali erano già iniziati i lavori alla data del 31 dicembre 1994. Nulla
di ciò sarebbe contenuta nel provvedimento di demolizione né nei precedenti che dicono solo ed
esclusivamente che è possibile la sanatoria se c’è la convenzione;
___6.2. il settimo motivo, profilo sub b.4.: con cui si assume che nessuna norma di legge farebbe
riferimento alla necessità della preesistenza degli edifici al 1994, per cui illegittimamente la
normativa comunale limiterebbe i diritti previsti dall’articolo 9 agli edifici preesistenti al 1994 per
cui il Tar avrebbe dovuto annullare l’inciso “edifici esistenti” contenuto nell’articolo 18 delle NTA;
___ 6.3. il settimo motivo, profilo sub b.3.: il Tar inesattamente avrebbe affermato l’inapplicabilità
dell’articolo 9 della n. 122 cit. in relazione alla contestualità della realizzazione degli stessi con
l’edificio principale ed in considerazione del mancato accertamento della loro pertinenzialità
avendo la parte privata “prospettato espressamente la stipula di un atto di asservimento” dei posti
auto box alle abitazioni esistenti;
___6.4 Tutte le doglianze vanno respinte.
Deve per contro rilevarsi che l’art. 9 l. 24 marzo 1989 n. 122, nel consentire la costruzione di
parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o
nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa
implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per
realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l’art. 2 comma 2 della stessa L. n. 122 che, nel
novellare l’art. 41 sexies, l. 17 agosto 1942 n. 1150, stabilisce l’obbligo di riservare appositi spazi
per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione (cfr. Consiglio di Stato
sez. IV 10 marzo 2011 n. 1565; Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 2000 , n. 5676; Cons. giust.
amm. Sicilia, sez. giurisd., 26 giugno 2000 , n. 299; Consiglio Stato , sez. V, 03 giugno 1996 , n.
621).
In tal senso l’art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione
dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti
conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento
delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la
legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione
resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti.
Ha dunque ragione la sentenza quando specifica che l’art. 18, comma 10, delle N.T.A., consentiva
per una sola volta costruzioni accessorie “in aderenza al confine”, non era applicabile al caso in
esame sia perché i lavori stati erano relativamente coevi a quelli di realizzazione degli edifici cui al
permesso di costruire n. 69/69/02; e sia perché, come sarà meglio evidente anche in seguito, la detta
norma faceva esclusivo riferimento ai “fabbricati esistenti o dei quali si siano già iniziati i lavori
alla data del 31/12/1994” (cfr. art. 16, punto 16 delle medesime norme tecniche di attuazione).
Peraltro, sul piano motivazionale, in sede di emanazione del provvedimento di demolizione dei box
abusivi non vi era alcuna necessità di inserire il riferimento all’inapplicabilità della L. n.122 alle
costruzioni nuove, anche perché, come correttamente annotato dal TAR, “le ragioni di
inapplicabilità dell’art. 9 legge 24 marzo 1989 n. 122 … sono state correttamente individuate dal
Comune ed esplicitate già nella prima ordinanza “.
Non vi è stata dunque alcuna violazione del principio del divieto del giudice di procedere ex officio
in quanto la motivazione dell’inapplicabilità della L. n.122 al caso era puntualmente contenuta nel
secondo periodo a pag. 2 del provvedimento del 25.5.2005.
___7.Quanto ai restanti profili del settimo motivo non esaminati in precedenza si osserva quanto
segue
___7.1. Con un primo profilo(denunciato sub a.) si deduce l’illegittimità della norma dell’articolo
18 del NTA: in particolare, in violazione dell’articolo 112 del c.p.c., il TAR non avrebbe esaminato
il 5° dei motivi aggiunti con cui si deduceva l’illegittimità della norma dell’articolo 18 del NTA per
violazione della legge n. 122/1989. Incoerentemente la detta norma da un lato affermerebbe che
dette costruzioni non sono edifici ex D. M. n. 1444/1968 e, dall’altro chiederebbe di applicare la
normativa sul consenso sulle costruzioni a confine.
L’assunto è infondato.
In coerenza con le conclusioni di cui al punto 6.3 che precede si deve osservare che è del tutto
inesatta, in linea di principio, l’affermazione per cui una edificazione fuori terra non debba essere
considerata edificio. Come la Sezione ha avuto modo di precisare(cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 25
maggio 2011 n. 3134 la realizzazione di strutture in muratura, anche parzialmente fuori terra con
copertura, per il suo carattere di stabilità e permanenza costituisce una vera e propria “costruzione”
in senso tecnico del termine e deve essere ricondotto alla categoria degli “interventi di nuova
costruzione”, ai sensi della lett. e) dell’art. 3 t.u. 21 giugno 2001 n. 380 (ed a maggior ragione
quanto è staccato dall’edificio di cui costituisce “pertinenza”).
Implicando una trasformazione edilizia del territorio ed un’alterazione del regime delle acque
pluviali, tali edificazioni restano totalmente soggette alle regole sulle distanze che tutelano i
reciproci diritti dei confinanti.
In ogni caso non si ravvisa alcuna contraddittorietà dell’art.18, comma 7° delle NTA del Comune di
Dirago, che seppure con l’obbligo del convenzionamento per gli edifici a confine, comunque lascia
intatta la possibilità di applicare l’art.9 della L. n.122 per realizzare box o totalmente interrati o, se
in aderenza, previo il consenso dei confinanti.
___7.2. Infine deve essere pure respinto il profilo di cui sub b.2., con il quale si deduce che non
sarebbe stata motivato dal Comune l’interesse pubblico alla demolizione di box auto che sarebbero
stati asserviti obbligatoriamente alle residenze.
A prescindere dal rilievo per cui l’appellante non ha assolutamente mai fornito alcuna prova
dell’affermata pertinenzialità dei box con gli edifici regolarmente autorizzati, deve comunque
rilevarsi che, per costante giurisprudenza, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti
sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né
alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di
quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di
un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun
affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non
può legittimare in via di fatto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 13 luglio 2011 n. 4254 Consiglio di
Stato sez. V 27 aprile 2011 n. 2497; Consiglio Stato sez. V 11 gennaio 2011 n. 79).
___ 8. Infine, deve essere respinto l’ottavo motivo con si lamenta la violazione dell’articolo 91 e 92
c.p.c. in relazione alla ritenuta ingiustizia della condanna le spese di giudizio.
Nemmeno l’appellante specifica tale censura con l’illustrazione delle “gravi ed eccezionali ragioni”
richieste dall’art. 45 della L. 18/06/2009, n. 69 che ha novellato l’art. 91 c.p.c. .
Secondo le regole generali, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., in assenza dei predetti elementi, la condanna
al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio costituisce la normale ed ordinaria
conseguenza della soccombenza in giudizio (cfr. fra le tante: Consiglio Stato sez. IV16 febbraio
2011, n. 1001).
___ 9. In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto.
Le spese ai sensi dell’art. 26 del c.p.a. seguono la soccombenza e sono liquidate come in
dispositivo,
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
___1. respinge l’appello, come in epigrafe proposto, e per l’effetto conferma la sentenza impugnata,
sia pure con le integrazioni si cui in motivazione.
___ 2. Condanna la Società appellante al pagamento delle spese del presente giudizio, che si
liquidano in complessivi € 4.000,00 maggiorati degli accessori di legge a favore, rispettivamente,
del Comune per € 2.000,00 oltre IVA e CPA ed in favore degli appellati per € 2.000,00 oltre IVA e
CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2012 con l’intervento dei
magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

__________________________________________________

Studio Legale Avvocato Francesco Noto – Cosenza

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