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Criteri di scelta del contraente deducibili solo per vizi lesivi di una posizione vantata da terzi, e non per generici interessi pubblicistici.

27 aprile 2012

Secondo l’Alto Consesso Amministrativo  la violazione dei criteri sottesi alla scelta del contraente privato costituisce censura prospettabile esclusivamente da terzi,  ove questi ultimi asseriscano vantare una loro specifica posizione di operatori del settore, non emersa a causa del mancato espletamento di una procedura di evidenza pubblica a loro aperta. Non è ammissibile, di contro, l’impugnativa da parte di soggetti che deducano la violazione delle norme poste a tutela non di un proprio interesse, ma di norme di esercizio della potestà pubblicistica incidenti sulla tutela della concorrenza.  Consiglio di  Stato, Sezione  VIª, 23 aprile 2012, N°  2394 <!—->

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7163 del 2011, proposto da:
Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Antonella Forloni, Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso l’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Salaria, 259;

contro

Energheia s.r.l., Air Liquide Italia Service s.r.l., Air Liquide Italia Produzione s.r.l., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Battista Conte, Mario Bucello, Simona Viola, Nicola Bassi, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q.Visconti, 99;

nei confronti di

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Tr Estate Due s.r.l., Fallimento Sisas s.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 7403 del 2011, proposto da:
Tr Estate Due s.r.l., in persona del legale rappresentate, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Montanaro, Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Cosseria, 5;

contro

Energheia s.r.l., Air Liquide Italia Service s.r.l., Air Liquide Italia Produzione s.r.l., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Battista Conte, Mario Bucello, Simona Viola, Nicola Bassi, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q.Visconti, 99;

nei confronti di

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Lombardia, in persona del Presidente della Regione pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Pio Dario Vivone, Antonella Forloni, con domicilio eletto presso l’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Salaria, 259;
Provincia di Milano, Comune di Pioltello, Comune di Rodano, Fallimento Sisas s.p.a.;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, 27 aprile 2011, n. 1057.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione e le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Cintioli, Bucello e l’Avvocato dello Stato Tidore.

FATTO e DIRITTO

1.– Come riferiscono gli atti processuali, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, la Regione Lombardia, la Provincia di Milano, i Comuni di Rodano e Pioltello hanno stipulato, con l’adesione della Società Tr Estate Due s.r.l., in data 21 dicembre 2007, un accordo di programma. Tale accordo ha ad oggetto l’esecuzione ad opera della suddetta Società di interventi di bonifica di un’area fortemente inquinata sita nei predetti Comuni nonché, ai fini della remunerazione del capitale privato investito, la riqualificazione urbanistica dell’area stessa con previsione di una determinata capacità insediativa e possibilità di impiego anche per destinazioni commerciali. L’area, al momento della stipulazione dell’accordo, era gestita, a seguito del fallimento della società proprietaria, dalla curatela fallimentare. Con documento del 30 settembre 2009, integrativo dell’accordo di programma, si prendeva atto, tra l’altro, del trasferimento della proprietà dell’area alla Società Tr Estate Due.

Con tre distinti ricorsi, di identico contenuto (iscritti al reg. ric. numeri 772, 773 e 774 del 2008) le società Energheia s.r.l., Air Liquide Italia Service s.r.l., A.ir Liquide Italia Produzione s.r.l. hanno impugnato il decreto del Presidente della Giunta regionale del 10 gennaio 2008, n. 88 di approvazione dell’accordo di programma nonché l’accordo stesso.

A sostegno dei ricorsi sono state addotte le seguenti illegittimità: a) violazione, nella scelta del privato, dell’art. 18 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), il quale imporrebbe l’obbligo, nella specie non osservato, di rispettare le procedure di evidenza pubblica; b) violazione dell’art. 6 della legge regionale della Lombardia 14 marzo 2003, n. 2 (Programmazione negoziata regionale) per non essere stato l’accordo sottoscritto nel termine perentorio originariamente previsto; c) mancata partecipazione obbligatoria, ai sensi del citato art. 18, del Ministero dell’interno e di quello dello sviluppo economico, delle infrastrutture e dei trasporti.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti si è sostenuta l’invalidità degli atti impugnati sia per avere le amministrazioni coinvolte valutato in maniera eccessiva i costi indicati dalla società sia per non avere previsto meccanismi di recupero delle spese sostenute dalle amministrazioni stesse con conseguente configurabilità di un non consentito aiuto di Stato.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti sono stati prospettati altri tre motivi di ricorso: a) illegittimo riconoscimento, operato con delibera della Giunta regionale VIII/9618 dell’11 giugno 2009, del rimborso di costi sostenuti dalla Società nel caso in cui non si fossero realizzate tutte le condizioni indicate nell’accordo di programma; b) imposizione a carico dello Stato di costi che avrebbero dovuto gravare sul responsabile dell’inquinamento; c) sproporzione dei costi complessivi indicati dalla società rispetto a quelli reali.

2.– Il Tribunale amministrativo della Lombardia – con sentenza del 27 aprile 2011, n. 1057 – ha, previa riunione di ricorsi, dichiarato sussistente la legittimazione ad agire e l’interesse ad agire delle società. In particolare, ha affermato che «le società ricorrenti sono tutte confinanti con l’area da bonificare e, dal momento che l’intervento di bonifica viene assunto dalla società controinteressata allo scopo di ottenere una riqualificazione urbanistica dell’area per consentire insediamenti residenziali o di servizi, vi è senz’altro l’interesse a non vedere modificata la destinazione industriale dell’area, omogenea con quella delle aree di loro proprietà. Infatti la vicinanza tra un’area a destinazione industriale con una a destinazione residenziale potrebbe comportare effetti pregiudizievoli quanto alla possibilità di espandere l’insediamento produttivo e ad esempio quanto ai limiti delle emissioni acustiche che andrebbero osservati. Pertanto il criterio della vicinitas è sufficiente a radicare sia la legittimazione attiva che l’interesse a ricorrere con conseguente rigetto delle eccezioni di rito».

Nel merito il giudice ha ritenuto fondato il motivo con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 18 della legge n. 179 del 2002. In particolare, ha ritenuto che, nella specie, non fosse stata seguita la procedura di evidenza pubblica, imposta dal citato art. 18, nell’individuare il soggetto al quale affidare le attività di bonifica. Gli altri motivi di ricorso sono stati dichiarati assorbiti.

3.– Con separati atti hanno proposto appello la Regione Lombardia e la Tr Estate Due s.r.l., deducendo l’erroneità della sentenza per inammissibilità dei ricorsi di primo grado per difetto di legittimazione ad agire e carenza di interesse. Nel merito si è rilevata la infondatezza dei ricorsi di primo grado in quanto non sarebbe stato necessario seguire la procedura di evidenza pubblica in quanto, nell’ordine di prospettazione: a) le parti hanno stipulato un accordo di diritto pubblico in relazione al quale i contraenti privati non devono essere selezionati con procedure concorsuali; b) la necessità, anche per evitare procedure di infrazione europea, di bonificare l’area giustificherebbe il ricorso ad una procedura a trattativa privata; c) l’art. 18 della legge n. 179 del 2002 impone il rispetto della regola della gara soltanto ove la bonifica debba essere realizzata d’ufficio dall’amministrazione e non anche quando, come nella specie, vi è un soggetto interessato all’effettuazione degli interventi.

3.1.– Si sono costituite in giudizio le società appellate, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza impugnata

Si è costituito in giudizio anche il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, chiedendo l’accoglimento degli appelli proposti.

3.2.– Le parti hanno depositato memorie difensive.

4.– L’appello non è fondato.

5.– Assume valenza prioritaria l’esame dell’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado sollevata dalle appellate. In particolare, è stato dedotto il difetto di interesse in quanto l’accordo stipulato non ha avuto attuazione: sin dal 2010, infatti, la società aveva comunicato alle amministrazioni di non volere più proseguire nell’attività di bonifica che è stata poi effettuata da un commissario straordinario con inizio delle procedure di trasferimento dell’area al patrimonio pubblico. Per quanto attiene poi agli aspetti relativi alla modifica dell’assetto industriale si rileva che le previsioni contenute nell’accordo contemplano ulteriori passaggi procedimentali e, in ogni caso, non viene prospettata alcuna violazione di natura urbanistica ed edilizia.

Inoltre, si deduce come le società ricorrenti in primo grado sarebbero, altresì, prive di una posizione giuridica qualificata e differenziata. Sotto questo aspetto, si rileva che le società, avendo prospettato censure con cui lamentano la violazione delle norme di scelta del contraente, sarebbero legittimate ad impugnare soltanto qualora fossero operatori del settore interessati a concorrere per effettuare gli interventi di bonifica.

5.1.– L’eccezione deve essere accolta.

5.1.1.– Il processo amministrativo – ad eccezione delle ipotesi in cui il legislatore consente la proposizione di azioni a protezione di interessi pubblici – ha carattere essenzialmente soggettivo essendo finalizzato a tutelare giuridicamente la posizione fatta valere mediante le azioni oggi espressamente contemplate dal Codice del processo amministrativo.

L’accesso alla giurisdizione amministrativa presuppone, tra l’altro, che colui che propone l’azione vi sia legittimato e lo faccia perché ha un interesse a ricorrere.

La legittimazione ad agire postula che il ricorrente sia titolare di una sua posizione qualificata e differenziata, il che impone che questa venga contemplata, unitamente all’interesse pubblico, dalla norma attributiva del potere.

La questione dell’individuazione dell’interesse giuridico protetto non pone difficoltà sul piano concreto, quando a proporre l’azione sia il soggetto direttamente coinvolto dall’azione amministrativa e cioè il soggetto destinatario diretto degli effetti dell’atto adottato.

La questione però assume connotati di maggiore complessità nel caso in cui l’azione venga proposta da terzi che si oppongono all’adozione di un provvedimento.

In questi casi la selezione ai fini della rilevanza giuridica degli interessi esistenti in capo ai terzi deve avvenire avendo riguardo al contenuto e alle finalità di interesse pubblico, primario e secondario, perseguite dalle norme attributive del potere. I soggetti sono tutelati in giudizio, infatti, soltanto in quanto titolari di una posizione soggettiva che si pone, in ragione del bene della vita al quale tale posizione si correla, in un rapporto di sostanziale omogeneità e coerenza rispetto alle specifiche previsioni legislative.

Sul piano dell’accertamento processuale, elemento sintomatico dell’inserimento, in funzione di garanzia, di un certo interesse particolare nell’ambito applicativo della normativa, come concretamente attuata nell’azione amministrativa, è il rilievo della posizione del terzo e la conseguente valutazione degli specifici svantaggi che questi potrebbe ricevere dall’adozione di quel determinato provvedimento.

In riferimento a questa individuazione, l’interessato ha titolo a far valere le sole violazioni sostanziali delle norme che identificano la sua posizione giuridica. Ammettere che un terzo possa far valere l’illegittimità di un atto amministrativo o di un accordo pubblico per violazione di norme che tutelano interessi diversi dal suo significherebbe derogare al carattere soggettivo del processo amministrativo.

L’interesse ad agire presuppone, invece, che la lesione della posizione soggettiva che si vuol far valere in giudizio abbia concretezza e immediatezza.

5.1.2.– Occorre qui accertare se tali condizioni fossero ravvisabili in capo ai ricorrenti in primo grado, e al momento dell’adozione della sentenza impugnata.

Riguardo alla legittimazione ad agire, deve ritenersi che i ricorrenti, che sono terzi rispetto al destinatario dell’atto impugnato, non fossero in realtà effettivi titolari di una posizione di interesse da ritenere giuridicamente protetta.

Nella specie, le norme di legge attributive del potere in concreto esercitato dalle amministrazioni prevedono l’adozione di atti che possono presentare più contenuti e perseguire più finalità contestualmente, incidendo così ad un tempo in ambiti ambientali, della pianificazione territoriale e della tutela della concorrenza. Le amministrazioni, mediante la stipula dell’accordo di programma di cui qui si tratta, hanno, dando concretezza a un certo assetto di interessi, previsto il procedimento per l’effettuazione degli interventi di bonifica della zona, determinando le modalità di scelta del contraente, nonché le possibili variazioni agli strumenti urbanistici per consentire la realizzazione di insediamenti residenziali e commerciali.

Consegue che, nella specie, la pluralità e la latitudine degli scopi, sia primari che secondari, perseguiti con l’atto impedisce di individuare una sola categoria di terzi che possono essere ritenuti titolari di un interesse giuridicamente protetto, ed appare piuttosto necessario valutare le loro posizioni in relazione alle prescrizioni che si assumono concretamente violate.

Sul piano applicativo, l’elemento sintomatico a questo fine è costituito dalla stessa posizione rivestita e dichiarata dal terzo, vale a dire dagli svantaggi potenzialmente o attualmente subiti in conseguenza dell’adozione di quell’atto rispetto alla posizione che addita come costitutiva del suo asserito bisogno di giustizia.

Nel caso in esame, è dirimente rilevare che i ricorrenti in primo grado hanno fatto valere la posizione di confinanti e di questa posizione, con gli interessi che vi sono correlati, si sono avvalsi per domandare tutela giurisdizionale. Ne consegue che gli svantaggi che possono lamentare sono quelli intrinsecamente connessi all’incidenza negativa degli interventi programmati sull’ambiente e sul territorio in ragione della diversa destinazione che si intende attribuire all’area.

Consegue da quanto sopra che i ricorrenti in primo grado avrebbero potuto far valere in giudizio la sola violazione delle norme che prevedono un’azione amministrativa che può incidere nella loro sfera di interesse – e dunque di protezione – e cioè appunto delle disposizioni relative all’ambiente e alla pianificazione territoriale.

Nella specie, invece, gli stessi hanno lamentato, con riguardo al motivo di ricorso principale accolto dal Tribunale amministrativo, la violazione delle norme poste a cura di tutt’altro interesse, vale a dire le norme di regolazione del potere pubblico incidente sulla tutela della concorrenza. In particolare, essi hanno addotto l’inosservanza delle regole che presiedono alla scelta del contraente privato quale parte dell’accordo di programma. Ma questa è una violazione che, per le ragioni indicate, potrebbe essere prospettata esclusivamente da terzi che, facendo valere una loro specifica e riconoscibile posizione di operatori del settore, lamentino il mancato espletamento di una procedura di evidenza pubblica aperta che ne possa consentire la partecipazione.

In questa prospettiva, pertanto, non è corretta la valutazione svolta dal primo giudice che ha giustificato la legittimazione ad agire applicando alla cura di quell’interesse pubblico il criterio della vicinitas. È questo un criterio che può assumere rilevanza ai fini della individuazione della posizione del terzo e della sua differenziazione rispetto ad altri soggetti, ma non è da solo sufficiente a legittimare la proposizione di un ricorso per la violazione di una qualunque disposizione di legge che comunque disciplina, in tutti i suoi aspetti e per ciò che va oltre la loro posizione, il potere esercitato dalle amministrazioni competenti.

Sotto un diverso aspetto, deve ritenersi che le società ricorrenti non abbiano neanche interesse ad agire.

Se, infatti, si valuta il contenuto dell’accordo relativo alla realizzazione di interventi di bonifica, deve ritenersi che i ricorrenti di primo grado non hanno più interesse all’annullamento degli atti impugnati in ragione della sopravvenuta mancata attuazione degli interventi programmati da parte della società e della loro prevalente realizzazione, all’esito di una diversa procedura, ad opera del commissario straordinario. Ma anche a prescindere da questo aspetto, essi non hanno dimostrato che, venendo in rilievo interventi di miglioramento della qualità ambientale dell’area, residua loro una possibile lesione derivante dall’attuazione dell’accordo.

Ai medesimi risultati si perviene anche qualora si valuti il contenuto dell’accordo nella parte in cui incide sulla conformazione urbanistica dell’area.

Il punto 7.6. dell’accordo dispone: «i comuni di Pioltello e Rodano si impegnano a predisporre i rispettivi progetti di variante urbanistica relativi all’area ex Sisas in attuazione del presente accordo e in coerenza con gli indirizzi e criteri stabiliti nell’accordo». La previsione dell’accordo dimostra come l’accordo stesso non abbia determinato un’incidenza immediata sull’assetto del territorio, perché demanda ad atti successivi l’adozione delle previste misure di variante urbanistica. Ne consegue che, se si ha riguardo alle modalità di programmazione delle modifiche della pianificazione territoriale, la conclusione dell’accordo impugnato non ha determinato nella sfera giuridica delle società ricorrenti in primo grado una lesione concreta ed attuale, che abbia cioè il crisma della immediatezza. Del resto, sono state le stesse società ad affermare, nel ricorso introduttivo del giudizio, che nell’accordo stipulato, accanto a clausole di immediata esecutività quali quelle relative agli interventi di bonifica, «non mancano […] anche previsioni la cui concreta applicazione è subordinata allo svolgimento di ulteriori sequele procedurali» con l’aggiunta che il riferimento è «soprattutto alle scelte concernenti le concrete destinazioni urbanistiche da imprimere alle aree».

6.– In definitiva, si deve ritenere che i ricorrenti di primo grado non fossero legittimati a fare valere il vizio di illegittimità degli atti impugnati ritenuto fondato dal Tribunale amministrativo e, più in generale, fossero privi di un interesse ad agire.

Le ragioni poste a base dell’accoglimento degli appelli consente di non esaminare i motivi di merito riproposti dai ricorrenti di primo grado, con l’atto di costituzione nel presente giudizio, e dichiarati assorbiti dalla sentenza impugnata.

7.– In applicazione del principio della soccombenza, le società resistenti, in riforma sul punto della sentenza di primo grado, vanno condannate al pagamento delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio che si liquidano in complessive euro 15.000,00 oltre iva e cpa, di cui euro 7.500,00 a favore della Regione Lombardia ed euro 7.500,00 a favore della Tr Estate Due s.r.l..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi, li accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, rigetta i ricorsi di primo grado.

Condanna le società resistenti al pagamento delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio che liquida in complessive euro 15.000,00 (quindicimila/00) oltre iva e cpa, di cui euro 7.500,00 (settemilacinquecento/00) a favore della Regione Lombardia e euro 7.500,00 (settemilacinquecento/00) a favore della Tr Estate Due s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

______________________________________________

Studio Legale Avvocato Francesco Noto – Cosenza

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