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Non sempre l’ambulante che venda riproduzioni sonore con copertina fotocopiata incorre nel delitto di ricettazione

15 maggio 2012

Per il Giudice nomofilattico non è ipotizzabile la concorrente integrazione del delitto di ricettazione e di abusiva duplicazione di supporti di qualsiasi genere;  il reato di cui all’art. 171 ter, lett. a) Legge N° 633 del 1941 sanziona la condotta consistente nell’abusiva duplicazione, mentre invece l’ipotesi codicistica sussiste allorquando l’agente abbia ricevuto da terzi l’oggetto illecito perché abusivamente riprodotto. La violazione dell’obbligo di comunicare alla Commissione europea ogni istituzione di contrassegno SIAE successiva alla direttiva n. 83/189/CEE, in difetto di previa notifica alla Commissione europea, deve essere disapplicata dal Giudice nazionale, rendendo per l’effetto carenti di disvalore penale la detenzione, la commercializzazione ed il noleggio di supporti privi di apposito contrassegno. Cassazione Penale, Sezione IIIª, ud. 29 Febbraio 2012 – Dep. 4 Maggio 2012, n. 16651.<!––>


SENTENZA

sul ricorso proposto da K.K.A., nato a (omesso) il (omesso);
avverso la sentenza emessa il 20 settembre 2010 dalla corte d’appello di Salerno;
udita nella pubblica udienza del 29 febbraio 2012 la relazione fatta dal Consigliere Amedeo Franco;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Gabriele Mazzotta, che ha concluso per l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché i fatti non sussistono;
udito il difensore avv. Agostino Quaranta.

Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe la corte d’appello di Salerno confermò la sentenza emessa il 28.2.2007 dal giudice del tribunale di Salerno, sezione distaccata di Eboli, che aveva dichiarato K.K.A. colpevole dei reati di cui:
A) all’art. 171 ter, lett. a), c) e d) della legge 22 aprile 1941, n. 633, per avere detenuto per la vendita e a fine di lucro supporti musicali, video e per videogiuochi abusivamente duplicati e privi del contrassegno SIAE;
B) all’art. 648 cod. pen., e, ritenuta l’attenuante di cui all’art. 648, comma 2, cod. pen., lo aveva condannato alla pena di mesi 8 di reclusione ed € 3.000,00 di multa, oltre pene accessorie e con la sospensione condizionale della pena.
L’imputato propone ricorso per cassazione deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale nonché mancanza o manifesta illogicità della motivazione. In particolare lamenta che la corte d’appello ha ritenuto che la nota sentenza Schwibbert riguarderebbe solo i reati formali e quindi non si applicherebbe nella specie, senza però

considerare che l’imputato è stato condannato anche per il reato di cui all’art. art. 171 ter, lett. d), della legge 22 aprile 1941, n. 633, ossia proprio solo per avere detenuto supporti privi di contrassegno SIAE. La corte ha poi erroneamente attribuito rilevanza probatoria alla mancanza del contrassegno SIAE, ritenendo sulla base di questo elemento provata la responsabilità per i reati contestati e ritenendo superflua la perizia. La motivazione è carente e contraddittoria anche in relazione al reato di ricettazione, in quanto la corte non ha tenuto conto delle eccezioni difensive e ha sostenuto che la consapevolezza della illecita provenienza dei beni in questione può desumersi dalla mancanza del contrassegno, dal numero dei supporti e dalla presenza di copertine fotocopiate.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato in quanto effettivamente la sentenza impugnata è incorsa, sotto alcuni profili, in errori di diritto e in contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.
All’imputato sono stati contestati e lo stesso è stato condannato per quattro distinti reati, e precisamente per i reati previsti dall’art. 171 ter, primo comma, della legge 22 aprile 1941, n. 633, rispettivamente alle lettere a), c) e cl), nonché per il reato di ricettazione di cui all’art. 648, comma 2, cod. pen.
Ora, la lett. a) dell’art. 171 ter, primo comma, cit., prevede l’ipotesi di chi abusivamente duplica, riproduce ecc. supporti contenenti musiche o film protetti dal diritto d’autore.
La lett. c) prevede l’ipotesi di chi, pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione, detiene per la vendita, pone in commercio, ecc., le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui alle lettere a) e b).
La lett. d) prevede l’ipotesi di chi detiene per la vendita, pone in commercio, ecc., supporti contenenti musiche o film privi del contrassegno SIAE. Deve quindi ricordarsi che la Corte di Giustizia europea – con sentenza resa ai sensi dell’art. 234 del Trattato CEE, emessa l’8 novembre 2007 nel procedimento C-20/05, Schwibbert, sulla questione relativa alla compatibilità della normativa italiana che prevede l’apposizione del contrassegno SIAE con la direttiva europea 83/189/CEE del 28 marzo 1983, la quale aveva istituito una procedura di informazione obbligatoria nel settore delle norme e delle regole tecniche – ha statuito che l’obbligo di apporre sui dischi compatti contenenti opere d’arte figurativa il contrassegno SIAE in vista della loro commercializzazione nello Stato membro interessato, rientra nel novero delle «regole tecniche», ai sensi della suddetta normativa, che devono essere notificate dallo Stato alla commissione delle Comunità europea, la quale deve poter disporre di informazioni complete al fine di verificare la compatibilità dell’obbligo con il principio di libera circolazione delle merci, con la conseguenza che qualora tali regole tecniche non siano state notificate alla Commissione non possono essere fatte valere nei confronti dei privati e devono essere disapplicate dal giudice nazionale.
La giurisprudenza di questa Corte ha poi costantemente affermato che la sentenza Schwibbert stabilisce un principio generale, secondo il quale la violazione dell’obbligo di comunicare alla Commissione ogni istituzione di contrassegno SIAE successiva alla direttiva 83/189/CEE per supporti di qualsiasi genere (cartaceo, magnetico, plastico, ecc.) e di ogni contenuto (musicale, letterario, figurativo, ecc.), rende inapplicabile l’obbligo del contrassegno stesso nei confronti dei privati (ex plurimis, Sez. III, 12.2.2008, n. 13816, Valentino; Sez. VII, 6 marzo 2008, Boujlaib). Nell’ordinamento italiano l’obbligo di apposizione del contrassegno SIAE per i supporti non cartacei è posteriore alla istituzione, con la direttiva 83/189/CEE, della procedura di comunicazione. Lo Stato italiano aveva comunque un obbligo di nuova notifica, ai sensi dell’art. 8 della direttiva 98/34/CEE, a seguito della modifica apportata al progetto di regola tecnica ed alla inclusione di nuovi supporti nell’ambito dell’obbligo originario di apposizione del contrassegno. Conseguentemente, in quanto disciplinato da norme comunque successive al 31 marzo 1983, l’obbligo del contrassegno SIAE doveva essere previamente notificato alla Commissione europea, il che invece all’epoca dei fatti contestati notoriamente non era avvenuto.
L’obbligo di apposizione del contrassegno SIAE, pertanto, non poteva essere fatto valere nei confronti dei privati e deve perciò essere disapplicato dal giudice nazionale. Deve quindi ritenersi che, non essendo in vigore un obbligo di apporre sui supporti il contrassegno SIAE, la detenzione, commercializzazione, noleggio, ecc. di supporti privi di detto contrassegno non aveva rilevanza penale.
In particolare, la costante giurisprudenza di questa Corte ha affermato che dalla imputazione di cui all’art. art. 171 ter, lett. d), della legge 22 aprile 1941, n. 633 per fatti commessi prima della notifica della regola tecnica alla commissione europea l’imputato deve essere assolto perché il fatto non sussiste. La corte d’appello, pur avendo ricordato la sentenza Schwibbert e la conseguente giurisprudenza di questa Corte, ha poi inopinatamente e contraddittoriamente omesso di assolvere l’imputato per il reato di cui all’art. art. 171 ter, lett. d), della legge 22 aprile 1941, n. 633, reato dalla stessa corte d’appello qualificato come «formale».
In ordine al detto reato, dunque, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
La corte d’appello ha poi confermato la condanna sia per il reato di cui alla lett. a) dell’art. 171 ter cit., sia quello di cui alla successiva lett. c), ritenendo che la duplicazione abusiva dei supporti si potesse desumere dalla mancanza del bollino SIAE, oltre che dalle modalità della messa in commercio e dalle copertine fotocopiate. L’abusività della duplicazione è stata quindi ritenuta, se non in via esclusiva in via determinante, dalla mancanza del contrassegno SIAE.
Ora, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «In tema di diritto d’autore, relativamente ai reati aventi ad oggetto supporti illecitamente duplicati o riprodotti, la sola mancanza del contrassegno SIAE, che non sia stato comunicato dallo Stato Italiano alla Commissione Europea in adempimento della normativa comunitaria relativa alle “regole tecniche”, nel senso affermato dalla Corte di giustizia CE, non può valere neppure come mero indizio della illecita duplicazione o riproduzione, essendo l’inopponibilità’ ai privati dell’obbligo di apposizione del predetto contrassegno sino ad avvenuta comunicazione tale da privare il contrassegno del valore, ordinariamente attribuibile, di garanzia della originalità dell’opera» (Sez. III, 28.5.2008, n. 27109, Fall; conf. Sez. VII, 6.3.2008, n. 21579, Boujlaib).
Non può invero attribuirsi (contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata) neppure valore indiziario alla mancanza del contrassegno. Ed infatti, dall’obbligo per il giudice di disapplicazione deriva necessariamente che egli non può più considerare la mancanza di contrassegno SIAE come indizio della abusiva duplicazione o riproduzione dei supporti, giacché altrimenti si continuerebbe a dare al contrassegno quel suo valore essenziale di garanzia della originalità e autenticità dell’opera, che invece non ha acquisito nei confronti dei soggetti privati per effetto della mancata comunicazione alla Commissione europea.
Il giudice nazionale non può quindi continuare ad applicare indirettamente le norme sul contrassegno SIAE per qualificare, ora per allora, come dovuta l’apposizione del contrassegno stesso e considerare quindi come sintomo di un illecito la sua mancanza.
Nel caso di specie si tratta di comportamento tenuto nel 2005, e quindi prima che la regola tecnica in questione sia stata comunicata alla commissione europea. Deve quindi trovare applicazione il ricordato principio di diritto.
Il giudice del merito ha invece erroneamente attribuito valore probatorio o indiziario alla mancanza del contrassegno SIAE relativamente alla circostanza della avvenuta abusiva duplicazione dei supporti in questione. Gli altri elementi indicati (modalità della messa in commercio, copertine fotocopiate) sembrano essere stati esattamente ritenuti avere valore probatorio soltanto in relazione ad un uso non personale e non anche ad una illecita riproduzione. In ogni caso, non è stata data una congrua ed esaustiva motivazione sulla decisività di tali elementi indiziari, idonea ad escludere che il convincimento si fondi su una mera congettura. D’altra parte, dalla sentenza impugnata non risulta che sui supporti in sequestro sia stata fatto un qualche effettivo controllo, neppure a campione, mentre risulta che sia stata rigettata una richiesta di perizia avanzata dallo stesso imputato.
Nel caso in esame, pertanto, manca in sostanza una adeguata e congrua motivazione sulla prova di una illecita duplicazione del materiale in sequestro.
Relativamente ai reati di cui all’art. 171 ter, lett. a) e lett. c), della legge 22 aprile 1941, n. 633, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio.
Per quanto concerne il reato di ricettazione, va innanzitutto rilevato che la condanna sia per questo reato sia per quello di cui all’art. 171 ter, lett. a), della legge 22 aprile 1941, n. 633, è manifestamente contraddittoria trattandosi di due ipotesi di reato inconciliabili tra loro. E difatti, il reato di cui all’art. 171 ter, lett. a), riguarda la condotta consistente nella abusiva duplicazione, riproduzione, ecc. dei supporti in questione, mentre il reato di cui all’art. 648 cod. pen. presuppone che il soggetto abbia ricevuto da terzi l’oggetto illecito perché abusivamente riprodotto. Non può quindi essere logicamente emessa una condanna per entrambi i reati nei confronti del medesimo soggetto.
Anche in ordine al reato di ricettazione, comunque, la motivazione è erronea e manifestamente illogica perché desume la prova della provenienza illecita dei supporti anche dalla mancanza del contrassegno SIAE (oltre che dal numero dei supporti e dalle copertine fotocopiate). Sennonché, come già rilevato da questa Sezione (Sez. III, 10.1.12, Fuschi), attualmente, stante l’ampia disponibilità a prezzi contenuti di masterizzatori ed altri apparecchi che consentono di duplicare facilmente ed anche contemporaneamente in numero elevato il contenuto di supporti digitali, non può più privilegiarsi, in qualsiasi caso e in mancanza di altri elementi probatori, la presunzione che il venditore di supporti abusivamente duplicati li abbia acquistati o ricevuti da un terzo piuttosto che la presunzione che abbia provveduto personalmente alla duplicazione. La sentenza impugnata ha richiamato la mancanza del contrassegno SIAE, la quale invece, non essendovi all’epoca alcun obbligo o onere di apporre il contrassegno stesso, non può in alcun modo indicare che il bene fosse di illecita provenienza. Quanto alle copertine fotocopiate, esattamente il ricorrente eccepisce che da questa circostanza soltanto non può presumersi che all’interno dei supporti vi fosse effettivamente un contenuto illecito, e comunque non è stato indicato alcun elemento idoneo ad escludere che le copertine fossero state fotocopiate dallo stesso imputato. Quanto al numero dei supporti sequestrati, deve rilevarsi che nella specie, mancando qualsiasi specificazione del nome, della natura e della quantità delle opere illecitamente riprodotte, non risulta indicato alcun elemento dal quale possa presumersi la ricezione da terzi dei supporti illeciti. D’altra parte, come già rilevato, nella specie la presunzione che l’imputato abbia ricevuto da terzi i supporti (eventualmente) illeciti è smentita dallo stesso capo di imputazione, con il quale è stato infatti contestato all’imputato il reato di cui all’art. 171 ter, lett. a), della legge 22 aprile 1941, n. 633, e cioè proprio il fatto di avere abusivamente duplicato e riprodotto supporti contenenti musiche e film protetti dal diritto di autore, e quindi, evidentemente, di non averli ricevuti da terzi.
In sostanza, rileva il Collegio che, in mancanza di qualsiasi prova emergente dalle sentenze di merito sulla ricezione da terzi di supporti illecitamente duplicati ed in presenza di una contestazione che anzi esclude una siffatta evenienza, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio in ordine al reato di ricettazione perché il fatto non sussiste.
In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio in relazione al reato di cui all’art. art. 171 ter, comma 1, lett. d), della legge 22 aprile 1941, n. 633, ed al reato di cui all’art. 648 cod. pen. perché i fatti non sussistono, e con rinvio per nuovo esame alla corte d’appello di Napoli in relazione ai reati di cui all’art. 171 ter, comma 1, lett. a) e lett. c), della legge 22 aprile 1941, n. 633.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente ai reati di cui all’art. 171 ter, comma 1, lett. D), della legge 22 aprile 1941, n. 633, ed all’art. 648 cod. Pen. Perché i fatti non sussistono e con rinvio per nuovo esame alla corte d’appello di Napoli relativamente ai residui reati di cui all’art. 171 ter, comma 1, lett. A) e lett. C), della legge 22 aprile 1941, n. 633.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 29 febbraio 2012.

Depositato in cancelleria il 4 maggio 2012

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Studio Legale Avvocato Francesco Noto – Cosenza

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